臺灣高等法院高雄分院91年度上易字第59號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上易字第59號刑事判決

裁判日期：民國91年01月31日

裁判案由：妨害婚姻

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上易字第五九號
上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告乙○○被告甲○○右上訴人因被告妨害婚姻案件，不服臺灣屏東地方法院九十年度易字第一四二五號中華民國九十年十二月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第四七一八、四八六七號），提起上訴，及移送併案（同署九十一年度偵字第一七四號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續有配偶而與人通姦，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
甲○○連續與有配偶之人相姦，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實
一、乙○○為丙○○○之夫，係有配偶之人，二人曾經調解協議離婚，惟未向戶政機關辦理離婚登記，致協議離婚未生法定效力，此情為甲○○（原係乙○○經營公司僱用會計）所知悉，詎乙○○與甲○○二人竟仍基於概括犯意，自民國八十一年年底某日起，至九十年七月中旬某日止，連續在屏東市○○街八之六號七樓之甲○○住處、屏東市及其他縣市之旅館等處，發生多次性行為，嗣為丙○○○發覺其丈夫行跡可疑，於九十年七月二十二日凌晨三十分許，會同警員前往在屏東市○○街八之六號七樓之住處查獲（公訴人漏載此部份）。次日，即七月二十三日下午一時三十分許，復會同警員前往屏東縣○○鄉○○村○○路○○巷二之一號二樓之乙○○住處查獲。乙○○、甲○○二人復於九十年十二月二十五日深夜，在屏東市○○街八之六號七樓甲○○住處相通姦，於次（二十六）日凌晨零時三十五分許，為丙○○○會警在上址查獲。
二、案經乙○○之妻丙○○○訴由屏東縣警察局屏東分局、潮州分局分別報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及移送併案審理。
理由
一、訊據被告乙○○、甲○○對於右揭時、地發生多次性行為之事實，均坦承不諱，雖均否認犯行，辯稱：渠倆交往告訴人丙○○○於八十五年間起已知悉，並有同意他們交往，應喪失告訴權云云。經查：上開犯罪事實，業據告訴人指述綦詳，並否認早先知悉被告間有性關係，且否認同意被告間可有性關係交往情事，堅稱：被告說他們從八十五、六年間就同居，當時我並不知被告二人同居，被告甲○○是公司的會計，每天來公司上班，我也不覺得怎樣，是到九十年三月間，我才發覺他們之間有曖昧關係，才設法捉姦，我與乙○○於八十年間是有協議離婚，但因孩子還小，所以才沒有去辦理離婚登記，雙方仍同住等語。復經證人即被告乙○○與告訴人丙○○○之子 陳國宏 、 陳俊諭 等二人於偵查中證述，伊母親並未同意伊父親與被告甲○○同居發生性行為等語在卷可稽，參以被告於原審仍執此抗辯遭不採判處罪刑後，渠等甘服未再上訴，苟告訴人已喪失告訴權，何以被告未再提起上訴，益證被告所辯要係卸責之詞，此外並經警當埸查獲，有現埸照片六幀可佐，雖被告所舉證人 秦雪容 於本院中證稱，八十五、六年間，伊曾多次到被告乙○○經營公司○○○鄉○○路○○巷二之一號，告訴人係住樓上，被告二人中午也相偕在樓上休息，告訴人知道被告二人中午同住樓上等語，然為告訴人所否認，經質問證人何以知道被告二人係在樓上同房？證人以其係在一樓，因有接到電話找被告乙○○，其將電話轉到樓上，有時是乙○○接聽，有時是甲○○接電話，但其並無上樓目睹他們同房休息等語，則證人僅係以樓上接電話之人，有時係被告乙○○，有時係甲○○，遽推測被告二人同房休息，而屬推測之詞，自不能以此認定被告二人同房休息為告訴人所知悉，證人秦雪容之證述自不足以作為被告有利之認定，告訴人之告訴權並不因之喪失。綜上被告所辯並不足採，渠等右揭犯行明確，應依法論科。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第二百三十九條前段之通姦罪；被告甲○○所為，係犯刑法第二百三十九條後段之相姦罪。被告乙○○、甲○○二人多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係各基於概括犯意而反覆為之，均應各依連續犯之規定以一罪論。併案部份與起訴部分有連續犯裁判上一罪之關係，已如前述，自為起訴效力所及，依審判不可分原則，本院應併予審理。
三、原審予以被告二人論罪科刑，固非無見，惟查併案部份與起訴部分有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，應一併審理，已如前述，原判決未及併予審理，容有未合。公訴人執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告二人之品性、智識程度、犯罪之動機、犯罪後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第二百三十九條、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務中華民國九十一年一月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官李春昌
法官黃憲文法官莊飛宗右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張明賢中華民國九十一年二月五日附錄論罪法條刑法第二百三十九條有配偶而與人通姦，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。
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