裁判字號：臺灣 彰化 地方法院102年訴字第771號刑事判決
裁判日期：民國102年11月07日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣彰化地方法院刑事判決102年度訴字第771號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告張添富選任辯護人江銘栗律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第4589號），本院就殺人未遂罪部分，判決如下：
主文張添富犯殺人未遂罪，處有期徒刑 伍年 肆月。
事實
一、緣民國102年5月5日晚間7時許， 劉國輝 與友人 邱伯鈞 、 陳瑞明 、 楊勝凱 等人，前往雇主 林建村 位在彰化縣溪州鄉住處烤肉、飲酒，後因酒喝完，劉國輝遂受託前往彰化縣○○鄉村○路與村中二巷附近，由 陳順勇 開設之雜貨店買酒。劉國輝至該雜貨店購買1瓶58度高粱酒欲離去時，適住在附近之 張添益 ，正與有親戚關係之陳順勇的兒子在雜貨店門口玩，詎劉國輝見狀竟仗著酒意向張添益質問為何欺負小孩，先亮出名號嗆聲自己是「溪州小胖」，再作勢朝張添益出腳，雙方因此產生爭執，並各自基於傷害之犯意互毆。張添益之胞兄張添富、 張順義 聽到聲音後外出察看，其中張添富亦與張添益基於傷害之犯意聯絡，先後以徒手揮拳及持電線桿旁的拖把攻擊等方式，與劉國輝發生互毆，而陳順勇及張順義之兒子 張煌 進則上前勸阻（張添富對劉國輝所涉傷害罪部分，因劉國輝已撤回告訴，業經本院另為不受理判決）。
二、嗣因劉國輝買酒後一直未返回烤肉地點，邱伯鈞前往上開雜貨店察看，發現劉國輝與張添益、張添富等人正在互毆，陳順勇為使雙方結束爭執，遂請邱伯鈞去找劉國輝之雇主林建村前來帶走劉國輝，邱伯鈞隨即返回烤肉地點請林建村前往協助解決，林建村便夥同其他員工陳瑞明、楊勝凱至上開雜貨店察看。林建村到場後力勸雙方冷靜，並搶下張添富手上已經打斷而剩下的拖把柄，張添富則將拖把頭棄置路旁，隨即跑回家裡。林建村搶到拖把柄後持續與對方溝通，雙方人馬也逐漸移動到彰化縣○○鄉村○路○村○○巷路口，此時雙方僅有言語交談，並無明顯肢體衝突。詎張添富突然手持菜刀（起訴書誤載為大肉桂刀，應予更正）跑回現場，其能預見人類頭顱內部有極為脆弱之腦部組織，為主控人體呼吸、心跳等維繫生命必要條件之樞紐，且人體頸部佈有動、靜脈血管，更有大動脈流經，為人體要害部位，倘遭利刃揮砍恐導致死亡之結果，竟在容任此結果可能實現之情形下，僅因胞弟在自家門口遭人欺負，一時失去理智而基於殺人之不確定犯意，以左手持上開菜刀朝林建村頭部猛力砍下，幸林建村舉起右手抵擋以致未砍到頭部，然因張添富所砍下之力道相當猛烈，致林建村受有右腕裂傷、橈骨腕骨骨折、橈動脈、橈神經、伸肌腱斷裂等傷害。林建村受傷後，忍痛負傷逃離現場，然張添富仍持刀在後追趕，幸經陳順勇及 張煌進 奮力攔阻，始未釀成憾事。嗣林建村前往醫院就醫並委由他人報警處理，張添富則將行兇用之菜刀棄置於垃圾袋後由垃圾車載走。
三、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按錄影機錄影之畫面、照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌或據此而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，錄影畫面或照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內。其有無證據能力，應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定，最高法院99年度台上字第620號判決意旨可資參照。查本件卷附之監視器錄影光碟及監視器錄影畫面擷取圖片（本院102年度訴字第771號卷【下稱院卷】第117至136頁），均屬機械性紀錄特徵，亦即透過錄影機攝錄之畫面，經過播放及讀取後，還原於電腦螢幕及列印紙上，故電腦螢幕及列印紙中畫面本不含有人的供述要素；再者，現實情形與作為傳達結果的錄影，在內容上的一致性乃透過機械的正確性來加以保障，在影片及擷取圖片中，亦不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤，自非屬供述證據，並無傳聞法則之適用，該等證據既無非法取得之問題，復經本院踐行調查證據程序，即均具有證據能力。
二、卷附本院拍攝之照片（院卷第115至116頁背面），均係本院以機械方式拍攝之紀錄，藉照片本身之存在，顯示本案相關人物之身型高矮，及模擬案發時之情狀，非屬供述證據，且既係本院當庭拍攝，自無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。
三、本判決所引用之其餘證據，均為本院依法調取附卷之資料，公訴人、被告及其辯護人對於證據能力均無意見，自得引為本案證據。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告固坦承有於上開時、地，因胞弟張添益與劉國輝發生衝突，遂持菜刀朝到場勸架的林建村揮砍之事實，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊的弟弟張添益在家門口被劉國輝打，他們又一大群人來大呼小叫，而且林建村手上有拿鐵管，對伊嗆聲又拿鐵管打下來，伊才一時抓狂往林建村身上砍過去，並沒有瞄準頭部，伊砍完那1刀後也只是為了要嚇林建村，才作勢要追他，沒有對林建村嗆聲說「要讓你死」，伊並無致林建村於死的意思云云（院卷第29頁背面、111頁背面至113頁背面）。而辯護人則以：案發時現場非常混亂，沒有證據證明被告是瞄準被害人的頭部，被告也只有砍1刀，如果要致被害人於死應該會有第2刀，而且被害人在警詢時表示被告應是在氣頭上才會說「要讓你死」，因事後無法和解，被害人才會在審理中改稱被告在追他時有說「要讓你死」，被告主觀上並無殺人犯意等詞（院卷第114頁），為被告置辯。經查：
（一）被告於102年5月5日晚間7時許，在彰化縣○○鄉村○路○村○○巷路口處，因胞弟張添益與劉國輝發生衝突，遂以左手持菜刀朝前來勸架的林建村揮砍1刀，嗣林建村舉起右手抵擋，並忍痛負傷逃離現場等情，業據被告於本院準備及審理程序中不爭執（院卷第30頁背面、112頁背面至113頁），核與證人林建村、陳順勇及劉國輝於本院審理中之證述（院卷第102至110頁）情節大致相符，並有本院當庭拍攝之動作模擬照片及當庭擷取之監視器錄影畫面圖片（院卷第115至136頁）附卷可稽，又案發時之現場監視器錄影畫面，亦經本院當庭勘驗無訛（院卷第101至101頁背面），是此部分事實，應堪認定。而林建村遭被告以菜刀揮砍後，受有右腕裂傷、橈骨腕骨骨折、橈動脈、橈神經、伸肌腱斷裂等傷害，有秀傳醫療社團法人秀傳紀念醫院診斷證明書（臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第4589號卷【下稱偵卷】第81頁、院卷第137頁）、林建村傷勢照片（偵卷第80頁、院卷第138至143頁）在卷可憑，則林建村所受傷勢，確係遭被告持菜刀揮砍所致，亦堪認定。
（二）按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡及是否為致命部位，輕重如何，有時雖可藉為認定有無殺意之參考，究不能據為絕對標準，最高法院18年上字第1309號判例意旨可資參照。又殺人未遂之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果為要件；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪。故殺人未遂、傷害之區別，端賴行為人行為時，究出於殺人或傷害之犯意而定。至殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，並與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍得盱衡審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。次按刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。同條第2項明定：
行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意，最高法院92年度台上字第6900號判決意旨亦可參照。
（三）被告雖辯稱：伊的弟弟張添益在家門口被劉國輝打，林建村又夥同一大群人來大呼小叫，而且林建村手上有拿鐵管，對伊嗆聲又拿鐵管打下來，伊才一時抓狂往林建村身上砍過去。惟經本院當庭2次勘驗案發時之現場監視器錄影畫面，第1次勘驗結果為：「01：12：57張添富從被告家的方向走出來拿起板凳，01：13：38張添富從路邊拿起拖把，加入互毆。01：14：20張添富手持拖把戳劉國輝一下，雙方繼續扭打，01：14：39左右林建村搶到拖把柄，拖把因不明原因拖把頭跟柄分離，張添富拿著拖把頭在01：
14：42時丟到路邊，在01：14：47時往家裡的方向走。林建村手上一直拿著拖把柄，雙方人馬移往鏡頭上方就是被告家門前的交叉路口，時間01：16：45時林建村站在被告家門前的交叉路口電線桿旁邊（身上穿白T-shirt所以有明顯白點），01：17：06張添富從家裡的方向跑出來，一直靠近林建村，在01：17：12時張添富、林建村站立相對，旁邊有一個機車大燈照著雙方。01：17：16時見林建村已經受傷開始奔跑」；第2次勘驗結果則為：「01：14：4
0林建村拿到拖把柄，雙方沒有任何肢體動作，雙方還算平和，沒有明顯衝突，雙方往被告家門前移動，約01：15：50雙方已經站在交叉路口此時也沒有見到雙方扭打或其他動作。01：16：47後方有機車騎來大燈照著林建村，雙方沒有其他肢體動作，只有看到張添富01：17：06突然跑出來。林建村就被砍跑離現場」（院卷第101至101頁背面），可知被告手持路邊撿到的拖把攻擊劉國輝，拖把斷成
2截後，林建村搶到拖把柄並拿在手上，被告則跑回家裡，直到被告突然衝出來前，雙方均無何明顯肢體衝突。復依證人林建村於本院審理中具結後證稱：「（檢察官問：你做了什麼事？）我見他們拿拖把在打劉國輝過去把拖把搶過來，拖把應該是打劉國輝的時候已經斷掉了，我只搶到柄。（檢察官問：你搶到柄之後又做了什麼事？）我一直拿在手裡，到交叉路口的時候就丟掉了。（檢察官問：你有沒有拿拖把柄攻擊任何人？）絕對沒有。...（檢察官問：後來你被砍傷的經過如何？）我只見到一把刀往我頭部砍過來，我就用右手擋著，受傷就跑走。」等語（院卷第102頁背面、103頁），足見林建村搶到拖把柄後，雖曾一度拿在手上，但走到路口時即已丟棄，否則被告朝林建村揮刀時，林建村豈有不使用拖把柄而僅以右手阻擋，致受有如此嚴重傷勢之理？況於被告手持菜刀衝出來前，現場衝突狀況已經平息，未出現任何激烈的肢體動作，而自被告從家裡衝出來到林建村受傷逃走，時間僅不到10秒鐘，從頭到尾都在忙著勸架、避免橫生事端的林建村，豈有可能在這短短的時間內對被告嗆聲又發動攻擊？是被告辯稱係因林建村對伊嗆聲又拿手拿鐵管打下來，伊才會向林建村揮刀云云，不足採信。
（四）被告復辯稱：伊砍的那1刀沒有瞄準頭部，砍完那1刀後也只是為了要嚇林建村，才作勢要追他；辯護人亦為被告辯稱：案發時現場非常混亂，沒有證據證明被告是瞄準被害人的頭部，被告也只有砍1刀，如果要致被害人於死應該會有第2刀。惟依本院當庭拍攝之動作模擬照片所示，被告確實是左手持菜刀，高舉過頭後由上往下朝林建村頭部方向砍擊（院卷第115頁背面至116頁）。復依勘驗結果及本院前揭認定，被告手持菜刀衝出來時，現場已無明顯衝突狀況，且林建村亦未對被告嗆聲或拿鐵管攻擊。證人林建村亦於本院審理中具結後證稱：「（檢察官問：張添富拿刀砍你之前有說任何話嗎？）不清楚，他直接往我這邊砍過來，我有看到他跑過來，那時候我還沒有看到刀，可能藏在身後，一直到他拿起來要砍我刀片亮亮的，好像剁豬骨的刀，往我右上方揮來，我本能舉起右手。（檢察官問：你確定他的刀是由上往下砍？）對。」等語（院卷第
103頁）。綜上所述，被告持刀對手無寸鐵且毫無防備的林建村為前述砍擊動作，顯非在混亂中無意間為之，而係瞄準林建村頭部方向所為之突襲攻擊。另依本院當庭勘驗案發時之現場監視器錄影畫面，勘驗結果為：「01：17：
16時見林建村已經受傷開始奔跑，01：17：19往鏡頭方向跑過來，張添富左手拿著菜刀走過來，作勢比著林建村離開的方向，被其他的證人搶下菜刀」（院卷第101頁背面）。再依證人陳順勇於本院審理中具結後證稱：「（辯護人問：你有看到林建村受傷離開後，張添富有說什麼話嗎？）沒有，我只看到張煌進去拉住張添富，我看到張煌進在拉我也衝過去，刀子是張煌進搶下來的，我看到林建村從店門口衝過去，張煌進是去拉他的叔叔張添富...（檢察官問：張添富經過你店門口的時候你有正眼看到嗎？）我先看到張煌進跑過去拉張添富，才看到張添富要追過去，我才去幫忙張煌進拉著張添富。（檢察官問：張添富經過你店門口的那個時間你並沒有親眼目睹？）我是先看到林建村跑過去，再看到張煌進拉他叔叔才看到張添富。」等語（院卷第106頁背面至107頁），可知被告砍了林建村
1刀後，確實有要追林建村的動作，惟經張煌進與陳順勇
2人奮力攔阻始未追上去，但被告仍手持菜刀對著林建村逃走的方向比劃，菜刀隨後才被張煌進搶下來。是依上開情狀觀之，若非具親戚關係之張煌進與陳順勇及時攔阻，被告絕無可能只砍1刀即作罷，是被告上開所辯及辯護人為被告所為辯解，均難憑採。
（五）再依被告於本院審理中供稱：「（審判長問：你家裡怎麼會有刀？）那是煮菜的菜刀。（審判長問：你從畫面01：
14：47消失到01：17：06出現，時間有2分多鐘，你回家除了找菜刀還做什麼事情？）菜刀放在哪裡我不知道，我去廚房找菜刀，我們4個兄弟沒有娶老婆，都是我大哥煮飯，我不知道菜刀放在哪裡。」等語（院卷第112頁背面至113頁），足見被告雖然不知道菜刀放哪裡，仍願意花時間在廚房尋找，故其早已決定要選擇鋒利的菜刀，作為攻擊林建村的工具。復觀林建村所受「右腕裂傷、橈骨腕骨骨折、橈動脈、橈神經、伸肌腱斷裂」傷勢，其用來阻擋被告砍擊的右手，骨頭及神經幾乎完全被砍斷，僅剩一點點皮肉相連，可知被告當時下手之力道極為兇猛。被告既係一智識健全之成年人，自能預見人類頭顱內部有極為脆弱之腦部組織，為主控人體呼吸、心跳等維繫生命必要條件之樞紐，且人體頸部佈有動、靜脈血管，更有大動脈流經，為人體要害部位，倘遭利刃揮砍將生死亡之結果。惟被告竟仍容任此結果之發生，對手無寸鐵且毫無防備的林建村，手持鋒利之菜刀、以兇猛之力道，將菜刀高舉過頭由上往下朝林建村頭部方向砍擊，砍完1刀後還想要追擊逃跑的林建村，揆諸前揭說明，被告主觀上至少應具有殺人之不確定故意甚明。
（六）至被告於砍完林建村1刀後，是否有對林建村嗆聲說「要讓你死」之情事，雖經證人林建村於本院審理中具結後證稱：「（檢察官問：你逃離現場時張添富在後面追趕有無說比較攻擊性的話？）有，追著我的時候有說要讓我死的話，他有說「要讓你死」。（辯護人問：你今天說對方追你的時候有說要讓你死這類的話？）我有聽見。」等語明確（院卷第104頁背面）。惟被告於本院審理中堅詞否認有此情事（院卷第113頁），且證人陳順勇於本院審理中具結後亦證稱：「（辯護人問：你有沒有聽到張添富要讓林建村死的話？）我沒有聽到這句。（辯護人：林建村受傷離開時到你們過去攔住張添富過程你有無聽到張添富要讓林建村死這句話？）沒有。」等語（院卷第106頁背面），則被告是否確實有說「要讓你死」，已非無疑。又證人林建村於偵查中僅提及張順義有說這句話，且認為這應該只是氣話（偵卷第79頁），經辯護人於本院審理中當庭提示上開偵訊筆錄後，證人林建村證稱：「（辯護人問：為什麼在偵查中沒有向檢察官報告這件事情？）他砍我的時候我有聽到要讓我死，我那時候手斷了馬上跑...我聽到後面傳來有人說要讓我死，因為只有張添富追著我，我覺得應該是他講的。」等語（院卷第105頁），可知林建村縱使有聽到這句話，也並非親眼目睹是從被告口中所說出，認定係被告所說僅屬其臆測。是本院綜合上情，無法獲得被告於砍完林建村1刀後，尚有對林建村嗆聲說「要讓你死」之確定心證，然依前揭說明，無礙於本院對被告主觀上應具有殺人不確定故意之認定，附此敘明。
二、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯刑法第271條第1項、第2項之殺人未遂罪。被告雖已著手為殺害被害人林建村之行為，惟尚未生林建村死亡之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
二、爰審酌被告僅因胞弟與他人發生衝突，不思尋正途解決糾紛，竟憤而持極具危險性之菜刀，砍殺前來勸架之林建村，雖幸未造成林建村死亡，然亦造成林建村右手嚴重受創，縱經復健也只能復原4、5成左右功能（院卷第103頁背面）之不幸結果，是被告行為藐視他人之生命安危及身體健康，惡性非輕，且被告於犯罪後一再飾詞否認，又未與被害人達成和解，犯後態度亦難謂良好。惟念被告並無前科，素行尚佳，又被告與其他兄弟均未成家，兄弟共4人住在一起相依為命，面對手足在自家門口遭人毆打，一時情緒激動而下此重手，尚非全無值得同情之處，兼衡被告做臨時工維生、家境貧寒之生活狀況、國中肄業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第271條第1項、第2項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官劉彥君到庭執行職務。
中華民國102年11月7日
刑事第七庭審判長法官葉明松
法官黃玉齡法官黃士瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國102年11月7日
書記官林子惠附錄論罪科刑法條：
刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。