裁判字號：臺灣 彰化 地方法院102年訴字第902號刑事判決
裁判日期：民國102年11月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決102年度訴字第902號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告楊益嘉選任辯護人黃文皇律師（法律扶助律師）被告 阮秋 香選任辯護人 楊淑琍 律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第4398號、第5939號、第6287號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑。主刑部分應執行有期徒刑肆年陸月，從刑部分併執行之。
甲○○犯幫助販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年伍月。緩刑伍年，並接受法治教育課程叁堂，緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、乙○○明知亞甲基雙氧甲基安非他命【即MDMA，俗稱搖頭丸，下簡稱搖頭丸】、 愷他 命【Ketamine，俗稱K他命】分別係毒品危害防制條例所列管之第二、三級毒品，甲○○（乙○○之女友）亦明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可，不得販賣他人。詎乙○○因當時工作收入不多，為賺取更多金錢以因應日常生活所需，竟萌生藉由販賣第二、三級毒品以獲取差價利潤之販賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命以營利之個別犯意，分別於附表所示之時間、地點及方式，販售如附表所示之第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命予如附表所示之購毒者。而甲○○因係乙○○之女友，為協助乙○○販賣愷他命以賺取金錢，竟基於幫助販賣第三級毒品愷他命之犯意，於附表編號2所示之時間、地點，以附表編號2所示之方式，幫助乙○○販賣新臺幣（下同）3,000元之第三級毒品愷他命予 阮氏 蓮。嗣經警就乙○○使用之0000000000號電話實施通訊監察後，於
102年5月17日上午9時40分許，在彰化縣彰化市○○路○○巷○號查獲乙○○，並扣得乙○○所有，供其為如附表編號
1、3、4所示販賣毒品犯行使用之三星廠牌行動電話（IM
EI：000000000000000）1支、0000000000號SIM卡1張，再循通訊監察譯文查獲甲○○，而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故法律例外明定除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人 柯建 榮、 阮氏蓮 、 陳文正 、乙○○（就被告甲○○如附表編號2所示犯行部分）、甲○○（就被告乙○○如附表編號2所示犯行部分）於檢察官偵查中所為之證述，均經具結，有結文8紙附卷可稽（分別見102年度他字第149號卷【下稱他字卷】第21頁、第34頁、第49頁；102年度偵字第4398號卷【下稱偵查卷】第11、16、17、18、47頁），又無證據顯示檢察官在偵查時有何不法取供之情形，且無顯不可信之情況，依上說明，上開證人於偵查中之證言，均應具有證據能力。
㈡次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有
期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款定有明文。又按司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，該譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度臺上字第7312、7563號判決意旨參照）。查本案被告所犯販賣第二、三級毒品罪，分別為最輕本刑有期徒刑7年、5年以上之罪，且監聽過程確經法院核發通訊監察書，此有本院102年度聲監字第20號、102年聲監續字第128號、102年度聲監續字第227號、102年度聲監續字第329號通訊監察書（含電話附表）影本各1件在卷為憑（見通訊監察卷影本4本），且公訴人、被告及辯護人於本院準備與審判程序，對此監聽譯文之真實性亦不爭執，揆諸上開說明及實務見解，本案卷附之通訊監察譯文，依法均具有證據能力。
㈢再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決後所引用其餘各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固亦皆屬傳聞證據，惟公訴人、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示同意或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據資料均具證據能力。
㈣另以下所引用非供述證據，亦均經本院於審理時當庭直接提
示而為合法之調查，公訴人、被告及辯護人均未對該等證據之證據能力表示爭執，而本院又查無各該證據有應不具證據能力之情事，自亦均認有證據能力，先予敘明。
二、認定被告有罪之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，已據被告乙○○於警詢、偵查及本院準備程
序與審理時、被告甲○○於本院準備程序與審理時坦承不諱（分別參見和警分偵字第0000000號警卷【下稱警卷一】第8-12頁、第14頁反面；偵查卷第9-10頁；本院卷第30-33頁、59-68頁），核與證人即如附表所示之購毒者柯 建榮 、阮氏蓮、陳文正、證人乙○○（就被告甲○○如附表編號2所示犯行部分）於警詢、偵查之證述大致相符（分別參見和警分偵字第0000000000號警卷【下稱警卷二】第6頁、第11-1
2頁、第14-15頁、第18頁；他字卷第20、33、48頁；偵查卷第9-10、14-15頁），且有指認犯罪嫌疑人紀錄表4紙、指認犯罪現場照片6張、通訊監察譯文4頁、0000000000號、0000000000號電話通聯調閱查詢單各1紙在卷可憑（分別見警卷二第21頁、第32-34頁、第39-42、48頁；他字卷第
31、46頁；偵查卷第34頁；102年聲監續字第128號通訊監察卷譯文第5頁）；此外，並有扣案之三星廠牌行動電話（
IMEI：000000000000000）1支、0000000000號SIM卡1張可資佐證，足徵被告乙○○、甲○○之自白，應與事實相符，堪予採信。
㈡販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，
隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查被告乙○○自承係為了賺錢才進行本案販毒犯行，其販賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命，每1,500元約可賺約100、200元之利潤等語（見本院卷第65頁反面），則被告有從販賣第二、三級毒品之過程中賺錢牟利之意圖及事實，亦堪確定。
㈢按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以
幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度臺上字第1509號、84年度臺上字第5998號、第6475號、88年度臺上字第1270號判決參照），是以如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。次按無償受他人委託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣（最高法院98年度臺上字第3670號、98年度臺上字第7357號判決參照）。查本案被告甲○○為被告乙○○之女友，與阮氏蓮則為同事關係，因被告甲○○知悉被告乙○○有在販賣愷他命賺錢，而阮氏蓮則有施用毒品愷他命之情形，被告甲○○乃將此訊息告知阮氏蓮。於10
2年2月21日，阮氏蓮因撥打電話予被告乙○○欲購買愷他命，卻未能聯絡上被告乙○○，乃請被告甲○○代為聯絡被告乙○○，請被告乙○○於同日晚上前往彰化縣和美鎮全家福KTV參加伊之慶生會，並攜帶愷他命前往販賣予伊。甲○○為讓被告乙○○可藉此賺取金錢，乃於與被告乙○○見面時，將上開資訊告知被告乙○○，被告乙○○因而得於同日晚上至全家福KTV販賣3,000元之愷他命予阮氏蓮（即附表編號2之犯行）等情，業據被告乙○○、甲○○供述明確如上述。可知，被告甲○○於附表編號2所示販毒過程，僅係將被告乙○○販毒訊息告知阮氏蓮，並於阮氏蓮未能聯絡上被告乙○○以購毒時，將阮氏蓮欲購買毒品之訊息轉告被告乙○○，而以此方式協助被告乙○○遂行販毒犯行，其並未參與該次販賣第三級毒品愷他命之構成要件行為，揆諸前揭判例及判決意旨，於如附表編號2所示犯行中，被告甲○○之行為應僅係為被告乙○○販賣第三級毒品愷他命予阮氏蓮之行為提供助力，應成立販賣第三級毒品罪之幫助犯。
㈣綜上，被告乙○○於如附表所示之時、地，以附表所示之方
式，販賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命予附表所示購毒者、被告甲○○於如附表編號2所示之時、地，以附表編號2所示之方式，幫助被告乙○○販賣第三級毒品愷他命予阮氏蓮之事實，均應堪認定。被告乙○○販賣第二、三級毒品、被告甲○○幫助販賣第三級毒品之犯行，事證均已臻明確，堪以確定，均應依法論科。
三、論罪科刑：㈠亞甲基雙氧甲基安非他命【MDMA、搖頭丸】係毒品危害防制
條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。又安非他命類（包括亞甲基雙氧甲基安非他命）經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用在案，迄未變更，仍應認屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，有該署98年2月10日衛藥字第0000000000號函可稽。再藥事法所規範者，係藥事之管理；所稱藥事，並非僅止於藥物（指藥品及醫療器材），尚包括藥商、藥局及其有關之事項，此觀該法第1條、第4條之規定自明。而毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，亦有上揭行政院衛生署函可資參照。故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，販賣或轉讓甲基安非他命之犯行，應係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律。而明知搖頭丸為禁藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而93年4月21日修正公布，同年月23日施行【95年5月30日本條雖再經修正，但本條第1項並未修正】之藥事法第83條第1項明文規定販賣禁藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例於98年5月20日修正後就販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
」；故毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑，顯較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重，是依前述「重法優於輕法」之法理，就販賣搖頭丸部分，應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處。
㈡愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款經主管機關
公告所定之第三級毒品，亦屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，其藥品類別為「需由醫師處方使用」。其成分尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相關法令辦理，始為合法。否則，惠請貴院究其來源為未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥，抑或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，此有行政院衛生署97年10月16日衛署藥字第0000000000號、98年2月10日衛署藥字第0000000000號函可參。故愷他命並非禁止製造、輸入、調劑、販賣之禁藥，而係需核准製造、輸入之管制藥品，若在國內未經核准而製造，則屬於藥事法第20條第1項第1款所稱之偽藥，若未經核准擅自輸入，則屬藥事法第22條第1項第2款之禁藥，若合法製造、輸入，作為非法使用，即非藥事法所規範之禁藥、偽藥。查本案查獲之販賣愷他命犯行，數量非鉅，應可推認被告乙○○僅係販賣愷他命供應鏈中零星販毒之下游，衡情被告乙○○未必能知悉其所購入之愷他命來源究竟若何，被告甲○○僅係幫助轉告販毒訊息，更無可能知悉；況亦無其他證據足資佐證本案所販賣之愷他命係非法製造、輸入之愷他命，是本於罪證有疑利於被告原則，本案被告乙○○販賣之愷他命自均應認定屬合法製造、輸入之管制藥品，而僅屬毒品危害防制條例所規定之第三級毒品。
㈢是核被告乙○○所為如附表編號1所示之犯行，係犯毒品危
害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條第3項之販賣第三級毒品罪；所為如附表編號2所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；如附表編號3所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表編號4所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告甲○○所為如附表編號2所示犯行，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第3項之幫助販賣第三級毒品罪。
㈣被告乙○○所犯如附表編號1所示以一行為同時販賣第二級
毒品搖頭丸與第三級毒品愷他命之犯行，係一行為同時觸犯販賣第二、三級毒品罪二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。
㈤被告乙○○所犯上開販賣第二級毒品罪3罪及販賣第三級毒
品罪1罪，合計共4罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈥被告甲○○所犯幫助販賣第三級毒品罪，為幫助犯，應依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。
㈦按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告乙○○就附表所示之販賣第二、三級毒品犯行，均已於偵查及審理中自白不諱，業如前述，符合毒品危害防制條例第17條第
2項規定，均應減輕其刑。㈧又按毒品危害防制條例98年5月20日修正第17條之理由係以
：「一、依學者研究及實務運作顯示，過度重刑化之嚴刑峻法刑事政策並不足以遏阻犯罪，抗制犯罪最有效之方法乃在有效之追訴犯罪及儘速判決確定。基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，爰修正現行條文，擴大適用範圍並規定得免除其刑，列為第一項。二、又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增列第二項規定」等旨。依上開說明，毒品危害防制條例第17條第1項及第2項之增修意旨，前者乃為擴大追查毒品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；後者則為使案件儘速確定，鼓勵被告早日自新，並節省司法資源，苟被告於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件，兩者之立法目的及減刑條件並不相同。倘被告犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，願意供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，並於偵查及審判中自白，均符合前述兩項減刑條件者，即應依上開規定予以遞減其刑，始符立法初衷。如僅擇一適用，恐難達其立法目的，不能謂無適用法則不當之違誤，此固有最高法院99年度臺上字第630號判決可資參照。惟按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使職司偵查犯罪之公務員憑而發動偵查，並據以查獲者而言。基於杜絕毒品蔓延與氾濫之目的，兼衡被告之權益，於事實審法院供出毒品來源因而查獲者，仍有該條之適用。倘偵查機關未在事實審法院言詞辯論終結前查獲，被告既未能得邀依上揭規定減輕或免除其刑之寬典，法院未為不必要之調查，即難指為違法；如被告係於下級審或前審供出毒品來源時，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲而符合減輕其刑之規定，以資審認（最高法院98年度臺上字第1765號、101年度臺上字第1666號判決意旨參照）。查被告乙○○於為警查獲後之警詢中，雖具體指認其毒品之來源為「林○○」與「林△△」（真實姓名詳卷），並提供渠二人之年籍資料供警方進行偵辦，然經本院向檢察官及本案承辦分局函詢有關上開二人涉嫌犯販賣毒品一案之偵查狀況，彰化縣警察局和美分局函覆稱該案尚在偵辦中，尚未有查獲上手情事等語；另臺灣彰化地方法院檢察署函覆稱本案並未有查獲上手之情形等情，此有彰化縣警察局和美分局102年9月30日和警分偵字第0000000000號函、臺灣彰化地方法院檢察署102年10月4日彰檢文智102偵4398字第39660號函各1件在卷可參（見本院卷第55、57頁），依前揭說明，偵查機關顯未於本案言詞辯論終結前，查獲被告乙○○所指認之毒品來源或其他正犯或共犯，依上揭判決意旨，自無從對被告再依同條例第17條第1項規定減輕其刑之餘地，附此敘明。
㈨再按刑法第59條規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度
刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。立法理由中指出：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。又最高法院70年第6次刑事庭會議決議亦表示：刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。查被告甲○○為嫁來臺之外籍配偶，離婚後仍居住在臺灣，並與被告乙○○結識而成為男女朋友，本身即為經濟弱勢之人，本次犯罪之行為，僅是代為告知販毒與購毒訊息，參與程度輕微，次數僅1次，經核其犯罪情節極輕，本院認其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重且失之苛酷，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑並遞減之。
㈩至被告乙○○之辯護人雖以被告販毒次數不多、每次販賣毒
品之金額不高，顯非販毒之中、大盤商，對社會整體侵害之程度非鉅，對被告宣告法定最低度刑仍屬過重為由，請求依刑法第59條規定，就被告乙○○所犯販賣第二、三級毒品罪酌減其刑。惟本院審酌：⑴立法者就販賣毒品犯行從重立法，本有藉此抑制販毒犯行、保護社會及一般大眾之目的，故是否援引刑法第59條酌減被告販賣毒品犯罪之刑度，本應慎重。⑵又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度臺上字第744號判決參照）。而販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，最輕刑度已可判處有期徒刑7年，另販賣第三級毒品罪之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，最輕刑度更僅有期徒刑5年，並無如販賣第一級毒品罪之法定本刑僅有死刑及無期徒刑兩種，而無有期徒刑之刑罰可供法院根據個案不同情節加以量處之情形；況被告乙○○經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最低本刑更僅分別為有期徒刑3年6月、2年6月，難認過重，是此時除非被告乙○○犯罪之原因、情節確有具體堪可憫恕之處，否則法院自不應率予援引刑法第59條規定酌減其刑。⑶被告乙○○前雖無販賣毒品前科，然其本案親自主導販毒犯行，犯罪原因僅是為了賺取更多錢花用，實難認其本案犯罪有何刑法第59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重」之要件。是被告乙○○之辯護人此部分之請求，無從准許。
爰審酌被告乙○○明知搖頭丸、愷他命分別為第二、三級毒
品，施用容易成癮，濫行施用，更會對施用者身心造成傷害，且多有施用致身體功能嚴重受損甚至致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍予販賣，助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅；再參酌本案販賣第二、三級毒品犯行合計僅4次，而被告甲○○僅為一次幫助販賣之犯行，以及被告二人犯罪後尚能坦承犯行、被告乙○○並曾主動向承辦員警供出毒品來源，供警方進行偵辦之態度、各次販賣數量非鉅、所得金額多寡雖略有不一，但均未逾5,000元之交易金額，尚屬小額、附表編號1之犯行同時販賣二種毒品，復考量被告乙○○並無前科、被告甲○○前僅有一次酒醉駕車遭判處罰金之公共危險罪前科（見卷附被告二人之臺灣高等法院被告前案紀錄表）之素行、本案犯罪目的、動機、手段等一切情狀，分別量處如附表主文欄及主文所示之宣告刑，並就被告乙○○定其應執行刑如主文所示，以示懲儆。
又被告甲○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告已
如上述。按公民與政治權利公約及經濟社會文化權利國際公約施行法所實施之聯合國公民與政治權利公約第10條第3項前段：「監獄制度所定監犯之處遇，應以使其悛悔自新，重適社會生活為基本目的。」刑罰係剝奪人身自由權利之嚴厲手段，形成刑罰具體內容時自應參酌上開公約所揭櫫原則，就被告有無可能藉由刑罰得到充分教化，潛在行為人有無可能獲得嚇阻，社會大眾對於正義需求因執行刑罰獲得滿足，被告從刑罰中獲得教訓而不致再犯，執行刑罰場所教化功能是否發揮，監獄設置成本及教化效益是否相當，有無其他得以達到相同功能之替代性方案等因素，妥為裁量。參酌現代犯罪學之標籤及學習理論，受刑人一旦接受監禁刑罰，即有可能貼上犯罪標籤並與同儕相互學習犯罪價值觀念及技能，出監之後，反而成為難以矯正之犯罪人。考慮是否逕命被告接受監禁刑罰之同時，苟不考慮被告可塑性高低、其他非監禁之替代方案、整體刑事政策之效能等因素，一律制式化處理，縱使被告暫時與社會隔離，無造成危害可能，但被告終有一日仍須回歸社會，則其出監之同時，即為進進出出監獄、終身與囹圄相伴之開始，監禁刑罰之實施，反而治絲益棼，加劇社會犯罪現象，上開公約所謂「悛悔自新重適社會生活為基本目的」不啻空談。基於上述刑事政策之思考及理念，本院審酌：本案被告甲○○為嫁來臺之外籍配偶，離婚後仍居住在臺灣，且與前夫共同照顧2名目前分別就讀國小3、4年級之子女，而其前夫與子女並經列為中低收入戶，為彰化縣和美鎮受扶助之家庭及兒童（參見本院卷第49-53頁之戶籍謄本、在學證明、生活扶助證明、中低收入戶證明）；本次係因男友乙○○之關係，始一時失慮而犯下本案幫助販賣第三級毒品之犯行，犯行僅一次，可責性較低；且其除曾一次因酒醉駕車遭判處罰金之公共危險罪前科外，並無其他前科紀錄，顯非習於犯罪之人，尚未顯示對於社會及法律之敵視，倘予相當期間緩刑宣告，令其接受3堂法治教育課程，應可端正其法治觀念，預防再犯。從而，本院考量其犯後已表悔意，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其本件所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第
1款規定，併予宣告被告緩刑5年，並併依同法第74條第2項第8款之規定，諭知被告應於緩刑期間內，接受3堂法治教育課程，且依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間付保護管束【至被告究應於緩刑期間何時接受何內容之法治教育課程，要屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及課程安排，妥為指定，亦併予敘明】。
四、沒收：㈠按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分
屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議㈠意旨參照）。次按犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第30
5號、96年度臺上字第7069號判決參照）。又販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收，然所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度臺上字第3434號判決要旨參照）。
㈡經查：
⒈被告乙○○所為如附表所示販賣第二、三級毒品犯行，各次
交易均已完成，除附表編號1所示販賣第二、三級毒品之犯行，尚有500元之價款因購毒者 柯建榮 賒欠，迄今仍未支付而未取得該部分價款外，被告乙○○均已收取全部販毒對價，業經本院認定如上，該等已收取之對價屬被告犯毒品危害防制條例第4條第2、3項之罪所得之財物，雖均未扣案，基於從刑從屬主刑原則，仍應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定，於各該次犯罪項下諭知沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於附表編號1尚未收取之500元，既未收取而非實際所得，自不得為沒收追繳之諭知，附此敘明。
⒉扣案之三星廠牌行動電話（IMEI：000000000000000）1
支、0000000000號SIM卡1張，均為被告乙○○所有，供其為本案附表編號1、3、4所示販賣第二、三級毒品犯罪所用，業據其供承在卷（見本院卷第62頁），基於從刑從屬主刑原則，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表所示各該次犯罪項下宣告沒收。
⒊末按幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共
同犯罪之意思，自不適用責任共同原則，即對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，毋庸為沒收之諭知（99年度臺上字第2043號判決要旨參照）。本案被告甲○○如附表編號3所為，係幫助被告乙○○販賣第三級毒品，自不適用責任共同原則，故關於正犯即被告乙○○所持用之三星廠牌行動電話（IMEI：000000000000000）1支、0000000000號
SIM卡1張及其販賣上開毒品所收取之價金，即無庸於本案被告甲○○所犯之罪項下併為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第30條第1項前段、第2項、第55條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第8款、第51條第5款、第9款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官蔡曉崙到庭執行職務。
中華民國102年11月7日
刑事第六庭審判長法官陳銘壎
法官張琇涵法官吳永梁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年11月7日
書記官許原嘉附表：
┌──┬───┬───┬────────┬────┬────────┐│編號│行為人│購毒者│交易過程│毒品種類│主文││││││、金額││├──┼───┼───┼────────┼────┼────────┤│1│乙○○│柯建榮│乙○○於102年1月│搖頭丸│乙○○販賣第二級│││││28日上午9時23分│2,000元│毒品，處有期徒刑│││││17秒、29分33秒，││叁年捌月，未扣案│││││以其所有之098789│愷他命│販賣第二級、第三│││││8345號電話與柯建│3,000元│級毒品所得新臺幣│││││榮持用之00000000││肆仟伍佰元沒收，│││││49號電話聯絡後不││如全部或一部不能│││││久，雙方即在彰化││沒收，以其財產抵│││││縣彰化市○○路29││償之；扣案三星廠│││││4號之7-11超商前││牌行動電話（IMEI│││││見面，由乙○○當││：00000000000000│││││場交付搖頭丸及愷││5）壹支、○九八│││││他命予柯建榮，柯││0000000號│││││建榮則當場交付現││SIM卡壹 張均 沒收│││││金4,500元（剩餘││。│││││500元賒欠，迄今│││││││仍未付款）予楊益│││││││嘉而完成交易。│││├──┼───┼───┼────────┼────┼────────┤│2│乙○○│阮氏蓮│甲○○與阮氏蓮係│愷他命│乙○○販賣第三級│││甲○○││同事，因甲○○知│3,000元│毒品，處有期徒刑│││││悉阮氏蓮有在施用││貳年柒月，未扣案│││││毒品愷他命，而其││販賣第三級毒品所│││││男友乙○○則有在││得新臺幣叁仟元沒│││││販賣愷他命以營利││收，如全部或一部│││││，甲○○乃將楊益││不能沒收，以其財│││││嘉有在販賣愷他命││產抵償之。│││││之訊息告知阮氏蓮│││││││。於102年2月21││（甲○○判決主文│││││日，阮氏蓮因撥打││如本判決主文欄所│││││電話予乙○○欲購││示）│││││買愷他命，卻未能│││││││連絡上乙○○，乃│││││││請甲○○代為轉告│││││││乙○○：請乙○○│││││││於同日晚上前往彰│││││││化縣和美鎮全家福│││││││KTV參加伊之慶生│││││││會時，攜帶愷他命│││││││前往，伊要購買等│││││││語，甲○○為讓男│││││││友乙○○可藉此賺│││││││取金錢，乃基於幫│││││││助乙○○販賣第三│││││││級毒品愷他命之犯│││││││意，於與乙○○見│││││││面時，將上開資訊│││││││告知乙○○。迄同│││││││日晚間11時7分許│││││││，乙○○以電話與│││││││甲○○聯絡，告知│││││││不久後可去接阮秋│││││││香下班後不久，即│││││││單獨前往彰化縣和│││││││美鎮全家福KTV與│││││││阮氏蓮見面，由楊│││││││益嘉當場將愷他命│││││││交付予阮氏蓮，並│││││││向阮氏蓮收取現金│││││││3,000元而完成交│││││││易。│││├──┼───┼───┼────────┼────┼────────┤│3│乙○○│阮氏蓮│乙○○於102年2月│搖頭丸│乙○○販賣第二級│││││24日晚間10時22分│1,500元│毒品，處有期徒刑│││││38秒、51分40秒，││叁年柒月，未扣案│││││以其所有之098789││販賣第二級毒品所│││││8345號電話與阮氏││得新臺幣壹仟伍佰│││││蓮持用之00000000││元沒收，如全部或│││││22號電話聯絡後不││一部不能沒收，以│││││久，雙方即在彰化││其財產抵償之；扣│││││縣彰化市○○路與││案三星廠牌行動電│││││彰草路口附近的來││話（IMEI：352605│││││客發檳榔攤前見面││000000000）壹支│││││，由 楊嘉益 當場交││、0000000│││││付搖頭丸予阮氏蓮││三四五號SIM卡壹│││││，並向阮氏蓮收取││張均沒收。│││││現金1,500元而完│││││││成交易。│││├──┼───┼───┼────────┼────┼────────┤│4│乙○○│陳文正│乙○○於102年3月│搖頭丸│乙○○販賣第二級│││││8日上午6時37分50│1,500元│毒品，處有期徒刑│││││秒，以其所有之09││叁年柒月，未扣案│││││00000000號電話與││販賣第二級毒品所│││││陳文正持用之0953││得新臺幣壹仟伍佰│││││939166號電話聯絡││元沒收，如全部或│││││後不久，雙方即前││一部不能沒收，以│││││往彰化縣彰化市金││其財產抵償之；扣│││││馬路與建國路口附││案三星廠牌行動電│││││近之OK便利商店前││話（IMEI：352605│││││，由乙○○當場交││000000000）壹支│││││付搖頭丸予陳文正││、0000000│││││，並向陳文正收取││三四五號SIM卡壹│││││現金1,500元而完││張均沒收。│││││成交易。│││└──┴───┴───┴────────┴────┴────────┘附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第30條幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。