裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上訴字第981號刑事判決
裁判日期：民國102年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上訴字第981號上訴人即被告 曾金星
（現另案於法務部矯正署臺南監獄執行中）選任辯護人 蘇文奕 律師（扶助律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院101年度訴字第1437號中華民國102年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第3224號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於曾金星販賣第一級毒品未遂罪及所定應執行刑部分，均撤銷。
曾金星被訴販賣第一級毒品部分，無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告曾金星意圖營利，以0000000000號行動電話門號作為聯絡販毒之工具，於民國100年10月4日17時33分許， 梁金 有以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話與曾金星聯繫後，在臺南市○○區○○路「麥當勞速食店」附近，曾金星將海洛因1包，以新臺幣（下同）3000元之價格，賣予 梁金有 1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告犯罪已經證明者，應諭知科刑之判決；倘不能證明被告犯罪，則應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第299條第1項前段及第301條第1項分別定有明文。是法官對被告犯罪事實之認定，唯有經過嚴格之證明並獲得無疑之確信時，始得為有罪之判決。然人力有其極限，縱擁有現代化之科技以為調查之工具，仍常發生重要事實存否不明之情形。故於審判程序中，要求法官事後重建、確認已發生之犯罪事實，自屬不易。倘法院依卷內調查所得之證據，仍存在無法排除之疑問，致犯罪事實猶不明確時，法院應如何處理，始不至於停滯而影響當事人之權益，在各法治國刑事訴訟程序中，有所謂「罪疑唯輕原則」（或稱罪疑唯利被告原則），足為法官裁判之準則。我國刑事訴訟法就該原則雖未予明文，但該原則與無罪推定原則息息相關，為支配刑事裁判過程之基礎原則，已為現代法治國家所廣泛承認。亦即關於罪責與刑罰之實體犯罪事實之認定，法官在綜合所有之證據予以總體評價之後，倘仍無法形成確信之心證，即應對被告為有利之實體事實認定；易言之，當被告所涉及之犯罪事實，可能兼括重罪名與輕罪名，而輕罪名之事實已獲得證明，但重罪名之事實仍有疑問時，此時應認定被告僅該當於輕罪罪名，而論以輕罪；若連輕罪名之事實，亦無法證明時，即應作有利於被告之無罪判決。（最高法院101年度台上字第2696號參照）又按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（最高法院96年度台上字第1993號判決參照）。
三、再按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無依刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決參照）。
四、公訴人認被告曾金星涉嫌販賣第一級毒品海洛因給梁金有一次，無非係以證人梁金有於警詢及偵訊中之證述及被告與梁金有之通訊監察譯文等為其論據。訊之被告固坦承於100年10月4日17時33分許，梁金有以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話與伊聯繫後，在臺南市○○區○○路「麥當勞速食店」附近，伊有向曾金星收取3000元之行為，惟堅決否認有販賣海洛因給梁金有，辯稱：伊並沒有拿海洛因給梁金有，伊係給伊精神科的藥物等語（見本院卷第72頁反面）。
五、查：證人梁金有於警詢、偵訊及原審中均證稱其於100年10月4日17時33分許，有以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話與被告聯繫後，在臺南市○○區○○路「麥當勞速食店」附近，向被告購買所謂之「海洛因」3000元之行為，核與被告前揭坦承之情相符，並有0000000000號行動電話通訊監察譯文1份在卷可按（見警卷第13-14頁）。是此部分之事實自可認定。茲被告以前揭之詞置辯，故本案之爭點即在於被告所交付之物是否確為海洛因？
六、經查：
（一）證人 丁國清 100年10月12日、 黃宏吉 於同年月13日、20日，自被告之處取得海洛因施用，其二人均係以針筒注射方式施用，業據丁國清、黃宏吉證述在卷（見原審卷第179-180頁、警卷第25-26頁，此部分業經原審認被告犯轉讓第一級毒品罪，各處有期徒刑七月確定）。可知其二人自被告之處所取得之海洛因均係用針筒注射方式施用，被告並未指示其二人改用捲煙方式施用。
（二）梁金有於偵訊時證稱：「曾金星要我摻在香煙內施用，我有照著他的方式施用。」（見偵卷第25頁）；於原審證稱：「我之前是以針筒注射方式施用海洛因。」、「我出獄之後沒有再施用海洛因。」、「直到遇到曾金星之後，這一次才開始又有施用。」、「我之前不會用捲煙的方式施用海洛因。」、「曾金星要我摻在香菸內施用。」、「我100年10月4日跟曾金星拿的那一包毒品是白色，外觀是白色粉末。」、「我在偵查中有講第一次是粉末。」、「第一次是拿白色粉末3千元，第二次是舌下錠10顆5千元，第三次拿3千元舌下錠，好像也是大約10顆左右。」等語（見原審卷第81、87、89頁反面、91頁反面、92頁）。據此，可知梁金有之前為有施用海洛因經驗之人，施用方式為以針筒注射，其向被告取得之物為粉末狀，被告未讓其依原有方式施用，卻指示其將所購得之物用捲煙方式施用，顯與丁國清及黃宏吉施用之施式不同。若該物確為海洛因，被告無特別指示梁金有改用捲煙方式施用其所交付之物之理，被告此舉顯見其虛。
（三）梁金有於100年10月5日15時49分與被告之通話中即向被告反應「你昨天給我用那個菜真的很差。」（見警卷第13頁）；其於偵訊時證稱：「我施用後沒有感覺…」、「10月4日是我第一次主動找曾金星買3000元海洛因，但品質很差。」等語（見偵卷第25、26頁）；於原審再證稱：「當時我以為那是海洛因，結果那不是海洛因。」、「該通譯文說那麼差，是根本就沒有味道，就是假的，根本就是騙人的。」、「（你之前曾經在檢察官偵查中有講過說曾金星要我摻在香菸內施用，我有照著他的方式施用，可是我施用之後沒有感覺，先前說法是否正確？）是，就是這樣說。」、「（你的意思是說曾金星拿給你的東西，你回去施用的結果完全都沒有感覺？）那種根本不是所謂海洛因的那種感覺。」、「（你知道施用海洛因的感覺是什麼？）知道。」、「（但曾金星拿給你的東西，你施用的結果卻不是那種感覺？）是，真的有夠差的東西。」、「（你可以確認曾金星當天拿給你的東西是海洛因嗎？）我不知道，吸食時才知道，外表看不出來。」、「（根據你現在有關於你施用他拿給你東西的記憶，你能否確認他拿給你的東西是海洛因？）不知道，因為那種味道很奇怪。」、「（你說你之前有用針筒方式注射過海洛因，你施用之後是何感覺？）就是茫茫的。」、「（可否更具體形容？）就是暈暈的、感覺很輕鬆。」、「（這一次你說你用捲煙的方式施用海洛因，是否有這樣的感覺？）沒有。」、「（是否有一點暈暈的感覺？）都不會，且味道很難聞，不知道摻雜什麼東西，我也不知道。」等語（見原審卷第81頁反面-88頁）。據此，可知梁金有非無施用海洛因經驗之人，其收受被告交付所謂之「海洛因」施用後，於翌日即向被告反應品質很差，是其於原審證稱施用後沒有施用海洛因後之感覺，應非虛構，其向被告所得之物是否確為海洛因，即有疑異。
（四）證人梁金有於偵訊時另證稱：「當天在電話中我就有告訴曾金星說菜不好，曾金星才約我在麥當勞見面，見面之後曾金星就拿舌下錠的藥給我，要我吃看看，曾金星說吃這個比海洛因好。」、「但二次來時，曾金星就拿舌下錠來賣給我，吃下去一樣會茫。」（見偵卷第25頁）。據此，可知梁金有服用被告所交付之舌下錠，而服用後與其之前施用海洛因後之感覺相同，有止癮之效用，但其施用被告該次交付所謂之海洛因卻無任何感覺，亦可證被告所交付之物是否有海洛因之成份確有疑議。
七、綜上所述，梁金有雖曾證稱其於前揭時、地向被告購得3000元之海洛因。惟若被告交付與梁金有之物確為海洛因，梁金有又為有施用毒品經驗之人，被告自可任由被告與丁國清、黃宏吉二人相同，由其以原來之注射方式施用，而無須特別指示梁金有對其所交付之物改用捲煙方式施用。又梁金有施用後，確實沒有施用海洛因後之感覺，該物之功效連「舌下錠」都不如，是被告所交付之物確有可能非海洛因。茲被告所交付給梁金有之物是否確為海洛因既有疑議，雖被告辯稱該物或為舌下錠、或為精神科之藥物，惟並無其他佐證足以證明被告所交倘給梁金有之物確係海洛因，依罪疑唯利被告原則，本院自應對被告為有利之認定，認被告所交付給梁金有之物非海洛因。
八、按刑事法上販賣毒品之行為，係以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。查：梁金有於主觀上所認識之事實雖係購買海洛因，惟被告所賣給梁金有之所謂海洛因卻為假品，是被告主觀上並無販賣海洛因給梁金有之意，其二人之意思表示除未一致外，亦無發生販賣第一級毒品海洛因結果之客觀之危險。故被告既無販賣海洛因之主觀犯意，自與販賣第一級毒品罪之構成要件不合。此外，復查無其他積極之證據，足以使本院形成被告有販賣海洛因給梁金有之確信。揆之前揭說明，此部分依法自應對被告為無罪之諭知。
九、撤銷改判之理由：
（一）本件原審就此部分論以被告犯毒品危害防制條例第4條第6項之販賣第一級毒品未遂罪，固非無見。惟查：被告此部分無販賣海洛因之主觀犯意，與販賣第一級毒品罪之構成要件不合已如上述，原審誤引最高法院101年度台上字第5762號判決意旨而認被告所為係犯販賣第一級毒品未遂罪，顯有未洽。另被告所為是否為詐欺取財罪，未據檢察官起訴，本院自不得審酌，附此敘明。
（二）被告上訴意旨略以原判決雖認被告於100年10月4日交付梁金有者，非海洛因，然因認被告主觀上所認識者係販賣海洛因，遂以販賣未遂罪名論科。惟被告始終堅稱並無販賣海洛因之犯意，本案既無積極證據足可證明被告係意在販賣海洛因，依罪疑惟輕原則，自難依販賣海洛因罪名論處等語，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判被告無罪，以免冤抑。
十、原判決上開部分既經撤銷改判無罪，原判決所定應執行部分即失所附麗，應予撤銷。併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國102年12月31日
刑事第四庭審判長法官沈揚仁
法官蔡憲德法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官劉素玲中華民國102年12月31日