裁判字號：最高法院88年台上字第329號刑事判決
裁判日期：民國88年01月22日
裁判案由：偽造文書等
最高法院刑事判決八十八年度台上字第三二九號
上訴人丁○○選任辯護人 王勝彥 律師上訴人己○○
丙○○共同選任辯護人 楊佳璋 律師上訴人乙○○選任辯護人 林春鏞 律師
陳峰富 律師 陳麗真 律師上訴人甲○○
戊○○右上訴人等因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十月二十一日第二審判決（八十五年度上訴字第四六四八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第七三六四號、第九二三○號、第一三○九二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人 陳明弘 、己○○、丙○○、乙○○、甲○○、戊○○有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審依牽連犯從一重論處丁○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑，及依牽連犯從一重論處己○○、丙○○、乙○○共同連續為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背任務之行為，致生損害於本人之財產罪刑（丙○○、乙○○均諭知緩刑三年）之判決，駁回丁○○、己○○、丙○○、乙○○之第二審上訴，並將第一審關於甲○○、戊○○部分之判決撤銷，改判依牽連犯從一重論處甲○○、戊○○商業負責人，連續以明知為不實之事項而填製會計憑證罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄為適用法令之根據，凡與適用法令有關之事實，事實審法院均應依職權詳加認定記載，始足為適用法令是否正當之準據。又偽造之印章，依刑法第二百十九條之規定，係採義務沒收主義，不問屬於犯人與否，均應沒收之，乃刑法第三十八條第三項但書之特別規定，故除非該偽造之印章業已滅失而不存在，均應於判決內宣告沒收，無斟酌裁量之餘地。原判決於事實欄一內，記載丁○○指示同具犯意聯絡之共犯 蘇月香 偽造如其附件一編號⒉⒊⒌⒍⒎⒏⒐所示「賣主」等人之印章，而偽造該附件一各編號所示之不動產買賣契約書，然所謂偽造「賣主」印章究係何人名義之印章﹖事實欄一內並未加以認定，而其附表一及第一審判決附表一內，亦僅列有「使用人頭」即名義買受人之姓名，仍乏各該出賣人之姓名，已有未合。且上開所謂偽造之印章，並未說明業已滅失，依法自應宣告沒收，然第一審判決僅就其附表所示之偽造買賣契約書諭知沒收，偽造之印章未說明應予宣告沒收，原判決未加糾正，仍予維持，自屬違法。又原判決於事實欄雖記載甲○○、戊○○二人均為公司負責人即商業會計法規定之商業負責人，但對犯罪構成事實，則僅記載由甲○○命不知情之會計 江幸芬 開立不實之發票作為進項憑證，對於戊○○有何犯罪行為之實施，則無隻字片語敍及，又未認定戊○○與甲○○具有共犯關係，顯不足為論處戊○○罪刑之依據。㈡、卷宗內之筆錄可為證據者，應依刑事訴訟法第一百六十五條第一項之規定，向被告宣讀或告以要旨，予以辯解之機會，此項程序為審判期日所應踐行，並為第二審審判程序所準用，倘未依法踐行上開訴訟程序，遽行採為判決之基礎，其判決當然為違背法令。原判決於理由欄乙－一內，係以共犯蘇月香及 李穎 在法務部調查局台北市調查處、檢察官偵查中暨第一審審理時之自白，為認定丁○○犯行所憑之證據，然依原審民國八十七年六月二十四日及同年十月七日審判筆錄之記載，上開蘇月香及李穎之筆錄，皆未顯出於審判庭，予丁○○辯論之機會（原審㈡卷第一八七頁至第一八九頁、第二五五頁至第二六七頁），顯與直接審理之法則相違背。㈢、刑法第五十五條後段之牽連犯，必須有二個以上之行為，且須有以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，始足構成。至同一犯罪構成要件之一個行為，而因法規之錯綜關係，同時有數法條可資適用者，則屬法規競合，應依一般法理擇一適用。商業會計法第六十六條第一款之商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，與刑法第二百十五條之從事業務之人登載不實事項於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合，前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，應優先適用商業會計法第六十六條第一款之罪論處。原判決就甲○○、戊○○部分，既認係同一之不實登載填製會計憑證行為，而有上開二條文可得適用，並非以犯一罪之方法行為犯另一罪，或以犯一罪之結果行為犯另一罪，要無牽連關係之可言，自應依法規競合法理，適用特別法即商業會計法第六十六條第一款論罪，惟原判決竟認二人係犯二罪，且互有方法結果之牽連關係，應從一重處斷云云，有適用法則不當之違法。又原判決於事實欄二，既記載丁○○與「 朱大為 」共同意圖向各行庫不法取得週轉資金，基於概括犯意而有該部分之犯行，理由欄則漏未說明適用刑法第二十八條之規定，就丁○○與「朱大為」間論以共同正犯，有不適用法則之違誤。
㈣、有罪判決所記載之事實，與其前後說明之理由，彼此均須互相適合，否則即有判決理由矛盾之違法。原判決於事實欄三內，記載甲○○命會計江幸芬開立炘格、忻格、多陞公司之發票予盈聚、盈暢、威彰公司之「實際交易對象」，而非開立予盈聚、盈暢、威彰公司本身，理由欄甲－四却指甲○○、戊○○以炘格公司、忻格公司、多陞公司之空白統一發票開立予盈聚公司、盈暢公司、威彰公司云云，顯屬判決理由矛盾。又依該事實欄之記載，甲○○明知其擔任負責人之盈聚公司、盈暢公司及戊○○擔任負責人之威彰公司，皆與炘格公司、忻格公司、多陞公司無實際買賣汽車之交易行為，竟命會計江幸芬開立炘格、忻格、多陞公司之發票予盈聚公司、盈暢公司、威彰公司之實際交易對象之顧客等情，倘屬無訛，似已逃漏盈聚公司、盈暢公司之稅捐及幫助威彰公司逃漏稅捐之情事，但原判決竟於理由欄甲－五，僅以卷內無上開開立發票之金額明細或全部發票資料，無法核算盈聚等公司逃漏若干稅捐為由，即認難論以逃漏稅捐罪，亦有判決理由矛盾之違誤。㈤、當事人聲請主張調查對其有利之證據，倘與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者，即應依法加以調查，苟未加以調查，又未於判決內說明其毋庸調查之理由者，即有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。原判決於理由欄乙－二－２內，係以乙○○在檢察官偵查中供認係經由經理己○○之特別指示及暗示，始按申貸額度估價等語，為認定己○○、丙○○、乙○○共同背信犯行所憑之證據。然乙○○於原審審理中，主張上開檢察官八十四年四月二十四日偵查筆錄之記載，與實際答訊內容不符，請求當庭調查播放該偵查中之錄音帶核對（原審㈡卷第三十頁），嗣又具狀表示：「鈞院於八十六年（應為八十七年之誤）三月九日庭訊後，辯護人與被告等人會同書記官當庭播放該偵查錄音帶，與實際偵查筆錄出入甚大」，聲請查明該偵查錄音帶內容（原審㈡卷第一一四頁反面），己○○亦具狀執以主張（原審㈡卷第一九一頁）。然原審始終對此未加究明，判決內亦未說明毋庸調查之理由，仍執該乙○○於檢察官偵查中之筆錄為其所憑之證據，顥屬違背法令。又乙○○、丙○○等人，一再主張彼等估價，悉依萬泰商業銀行總行八十一年三月七日頒訂（八一）泰企審字第一七八號函所附不動產鑑價辦法（原審㈡卷第四十四頁）之規定，估定房地「時價」再與買賣價格比較辦理（原審㈡卷第三十五頁反面、第三十六頁、第一九八頁反面），原審非但未加調查，判決內復恝置不論，殊有違誤。以上，或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認均有發回更審之原因。原判決理由欄甲－五甲○○、戊○○不另為無罪諭知及乙－四丁○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原因，皆應一併予以發回。又己○○、丙○○、乙○○共同背信部分，雖係修正後刑事訴訟法第三百七十六條第五款之案件，惟於修正施行前，原得上訴於第三審法院，且於八十四年七月二十日即已繫屬於第一審法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，而得上訴於第三審法院。各併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年一月二十二日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官林錦芳法官花滿堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年一月二十六日