最高法院93年度台上字第2809號刑事判決

裁判字號：最高法院93年台上字第2809號刑事判決

裁判日期：民國93年05月31日

裁判案由：違反水利法

最高法院刑事判決九十三年度台上字第二八○九號
上訴人甲○○選任辯護人 劉叡輝 律師右上訴人因違反水利法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年九月二十五日第二審判決（九十年度上訴字第一一○號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十七年度偵字第一一五六號，原判決誤載為台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一一五六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○係冉在砂石行之負責人，明知其自己所有如原判決附圖（下稱附圖）一紅線以內部分及附圖二黃線以內部分之土地均位於中港溪河川行水區內，未經許可不得擅採砂石，竟基於概括之犯意，自民國八十四年八月五日起，在上開行水區內，連續以挖土機擅採砂石，販賣獲利，致影響○○○區○○路穩定，並曾於八十五年九月間受 賀伯 颱風之影響而流失土地，致生公共危險。經民眾檢舉，由檢察官會同苗栗縣政府建設局承辦人員，先後於八十七年一月七日、同年十一月二十六日二次前往現場勘驗而查獲等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人連續在行水區內擅採砂石，致生公共危險罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決認上訴人在附圖一紅線以內及附圖二黃線以內其所有在行水區內之土地擅採砂石，而依附圖一所載紅線內之地號為：一五─三六、一五─三八、一五─
三九、一五─四○、一五─四一、一五─一六（以上為大塊部分）、一五─三五Ａ、一五─一七Ａ（以上為小塊部分），附圖二黃線以內之地號為：九七九、九六七─一、九六七、九六八、九七六、九七○。惟依苗栗縣政府八十九年七月二十一日八九府建河字第八○○○五九二七七號函說明欄之三所載（見一審卷第一○五頁），附圖一係由苗栗縣政府依檢察官指示委請民間測量成果，參考圖籍為河川圖籍，附圖二係頭份地政事務所測量成果圖，二者位置相關，所引用地號不同，係因該地區經地政單位重測，並重新編段號所致。而附圖二黃線以內地號九六七、九六七─一、九七九、九
六八、九七○部分，係重測後之地號，其重測前之原有地號依序為一五─三八、一五─四○、一五─三六、一五─四一、一五─一六（見一審卷第三八頁、第一三七頁新舊地號對照表），足見附圖二之九六七、九六七─一、九七九、九六八、九七○地號部分，即為附圖一紅線以內部分（即大塊部分），是附圖一紅線標示部分，已包括附圖二黃線以內部分，二者並非各別不同土地，亦即上訴人所擅採砂石之土地，僅係附圖一紅線以內所示部分之一五─三六（即九七九）、一五─三八（即九六七）、一五─三九（即九六三）、一五─四○（即九六七─一）、一五─四一（即九六八）、一五─一六（即九七○，以上為大塊部分）、一五─三五Ａ（即九七八）、一五─一七Ａ（即九七八，以上為小塊部分）等八筆土地部分，而非原判決所認定之十三筆土地。再者，附圖二之九六七─一地號（即一五─四○地號）土地，乃練華文所有，有附於卷內之土地所有權狀可按（見一審卷第三二頁）；九七八地號（即一五─一七Ａ地號）土地為 饒錦民 所有，亦經饒錦民供證在卷（見一審卷第三八頁、第六六頁），原判決仍認係上訴人所有，其事實認定，與卷證資料顯屬不相適合，自有證據上理由矛盾之違法。㈡、原判決認附圖一、二紅線及黃線以內部分所示土地係行水區，惟就主管機關係於何時公告上開土地位在行水區之內，非唯並未認定記載，理由中復未說明所憑之依據，已難謂係適法。又九十二年二月六日修正前之水利法第九十二條之一第一項（即修正後第九十四條之一第一項）所謂「致生公共危險」，固以實際上須有具體危險之發生為要件，而屬具體的危險犯；然其具體危險之存否，仍應依社會一般之觀念，客觀的予以判定，亦即應依其採取砂石過程是否有妨礙水流、妨礙水流之具體情況及河段之寬度、曲直、平日及颱風暴雨時之河水流量採取處距離河堤之長度等情況，判斷是否有使流水改道，浸蝕護岸，而影響安全之虞，以決定其危險之有無。原判決雖認上訴人在上開土地擅採砂石，「致影響○○○區○○路穩定，並曾於八十五年九月間受賀伯颱風之影響而流失土地」，然其理由中則謂：「將影響流路之自然穩定」（見原判決第五頁第十行），其事實認定與理由論述，已有矛盾，且實際是否已妨礙水流，而生具體危險，原判決之認定與說明，悉以前揭苗栗縣政府八九府建河字第八○○○五九二七七號函為其依憑，然該函僅載稱「未經許可採取土石，將影響流路之自然穩定，致使毗鄰私有土地流失」，並未敘及有無發生具體危險，原審未詳加調查審認，即遽認已致生危險，尚嫌速斷。且既認係受賀伯颱風之影響而流失土地，即非因上訴人之採取砂石所致，原判決猶以之據為不利上訴人之判斷，亦屬可議。㈢、原判決認上訴人自八十四年八月五日起開始擅採砂石，然未說明憑以為此認定之依據及理由，且就檢察官起訴後上訴人仍在上開土地擅採砂石之部分，何以亦得併加審判，亦未說明，理由自嫌欠備。又原判決事實欄記載上訴人係在上開其所有之土地內「擅採砂石」，因而致生危險，然理由中則謂上訴人係「盜採砂石」，附圖一之後則記載上訴人有影響流路穩定及鄰地安全，「致生公共危險之虞」，均屬矛盾。再者，原水利法第九十二條之一第一項後段之罪，以違反同法第七十八條第一項各款情形之一，致生公共危險為要件，而同法第七十八條第一項係規定主管機關為保護水道，應禁止之各款事項。原判決認上訴人觸犯該法第九十二條之一第一項後段之罪，其主文自應將其違反主管機關為保護水道應禁止之事項明確記載，方為合法，惟原判決主文僅記載上訴人連續「在行水區內擅採砂石，致生公共危險」，而未將其「違反主管機關為保護水道，禁止……」之意旨揭示，併有疏漏。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知之部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。又原水利法第七十八條第一項、第九十二條之一第二項規定，均經總統於九十二年二月六日明令修正公布施行，而未經許可在河川區域內採取土石，致生公共危險，修正後之水利法第七十八條之一第三款、第九十二條之二第七款、第九十四條之一第一項已另有規定，案經發回，宜注意新舊條文之比較適用，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年五月三十一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年六月七日
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