裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年重上更(一)字第149號刑事判決
裁判日期：民國94年01月19日
裁判案由：違反水利法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十三年度重上更（一）字第一四九號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 劉叡輝 律師右上訴人因違反水利法案件，不服臺灣苗栗地方法院中華民國八十九年十二月六日第一審判決（民國八十七年度訴字第三三五號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署民國八十七年度偵字第一一五六號；併辦案號：八十七年度偵字第五四六六號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續違反主管機關為保護水道禁止在行水區內擅採砂石，致生公共危險，處有期徒刑拾月。
事實
一、甲○○係冉在砂石行負責人，明知其自己所有位於苗栗縣○○鎮○○段○○段九六七（即十五之三八號）、九六八號（即十五之四一號）、九七０號（即十五之一六號）、九七九號（即十五之三六號）、九六九號（即十五之四五號）、練華文所有之九六七之一號（即十五之三七號）、 蔡靜芬 所有之九六三號（即為十五之三九號）等七筆土地，係位於中港溪河川行水區內（亦屬河川區域內），未經許可不得擅採砂石，竟基於概括之犯意，自民國（下同）八十四年八月五日起，在上開行水區內，連續以挖土機擅採砂石（位置、面積如附圖），販賣獲利，致造成妨礙○○○區○○路穩定及影響河川改道、危及鄰地等公共危險。經民眾檢舉，而經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官會同苗栗縣政府建設局承辦人員，先後於八十七年一月七日、同年十一月二十六日二次前往現場勘驗而查獲。
二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官主動偵查起訴及移送併辦。理由
一、查如附圖所示之土地均位於中港溪河川行水區內，業經苖栗縣政府公告自八十四年八月四日起禁採及堆置砂石，此有苖栗縣政府八十九年七月二十一日八九府建河字第八０００五九二七七號函附於原審卷足稽。上訴人即被告甲○○有自八十四年間起違法在行水區內擅採砂石之右開犯罪事實，業據其於警訊、偵查及原審法院初次調查程序中坦承不諱，核與證人丁○○、丙○○指證情節及案外人溫錦對、 吳建禕 在八十七年十一月二十六日警訊中供述內容相符，並經檢察官會同苗栗縣政府建設局承辦人員履勘現場查明，復有頭份鎮公所及丁○○、丙○○等提出之現場照片，及被告營利事業登記許可證、土地所有權狀、土地登記薄影本、河川圖、勘驗筆錄及八十七年二月二十日測量圖、苗栗縣頭份地政事務所八十七年十二月十三日繪製之土地複丈成果圖等附卷暨扣案之砂石出料單一本、現場照片共四十二幀（八十七年他字第六七四號卷十九幀、八十七年偵字第五四六六號卷十二幀、原審卷十一幀）等在案可稽。
二、被告嗣後於原審及本院前審審理中均否認有右開在行水區內挖砂石之犯行，辯稱：伊自六十九年間起設立冉在砂石行，該砂石行係小型砂石加工廠，每日加工砂石數量約僅一百立方公尺，而申請挖取之砂石數量則每日約有二百至三百立方公尺，至中港溪禁採砂石前累積存放在伊砂石場內之砂石約四十萬立方公尺，禁採後被告即未再該河川地挖取砂石，僅將存放砂石場內之砂石加工零星出售而已。檢察官履勘時所發現之砂石，均為原存放者，並非另外於河地所挖取者。又該土地上的坑洞是七十年左右原來就有的，伊沒有挖。又被告被指擅採砂石之位置距中港溪主流路至少在一百公尺外，處屬河川區域之高灘地，不影響中港溪水流流路之穩定，亦無使鄰地土地流失之虞。至賀伯颱風來襲時，因河水爆漲，致部分土地流失，乃天然災害，且流失者為被告私有土地，並非鄰地各等語。惟查：
㈠被告係「冉在砂石行」負責人，於七十三年間經苗栗縣政府核准營利事業登記，
以開採砂石販售營利，嗣因未依規定在苗栗縣○○鎮○○段○○○號地（位於本件系爭地點之對岸，與本案查獲地點不同）原先核准之採區採取土石，經民眾檢舉，苖栗縣政府於八十二年七月十二日派員前往勘查，發現被告於採區邊緣濫挖超深約二、五公尺，致河相改變，影響水流穩定，嚴重影響河防安全，要求被告應於八十二年七月二十日前恢復原狀，被告請求寬限至八十二年七月二十五日改善完竣，經苖栗縣政府於八十二年七月二十六日派員至現場勘查，發現並未改善，乃依違反水利法規定予以行政處分，嗣後被告雖依法進行訴願、再訴願及行政訴訟等程序，於八十四年二月二十七日經行政法院裁定駁回其訴願而告確定，此業據苗栗縣政府於八十九年七月二十一日以八九府建河字第八０００五九二七七號函復原審法院，並經本院查閱各相關資料屬實。依上開資料顯示，被告於八十四年二月二十七日前採取砂石之地點，與本案顯然不同。
㈡被告於原審八十七年十一月十七日調查程序中亦坦承自八十一年開始斷斷續續在
上開處所挖取砂石，造成二水塘等語；於八十七年六月十二日檢察官訊問時坦承迄至該訊問期日仍有在上開處所採取砂石(見八十七年度偵字第一一五六頁），證人即苗栗縣政府河川水利課課員丁○○於原審證稱：「我八十三年九月至水利課服務，就陸續有到那地方看過，原來那裡是一個突起的高灘地，是後來陸續有人在那裡挖砂石後才變成深潭。據我們了解是甲○○他們的砂石廠挖的。我們早就告知他很多次，那裡是行水區不能採取砂石及堆置砂石，但他依然不聽制止．
．．八十六年中即已發現那二個水塘」等語，及河川駐衛警丙○○於原審證稱：「他們都是利用晚上挖，白天在場區加工洗料。地是他們私有地，工廠就在旁邊，別人不可能去挖。我約一週去一次，旁邊有永遠用不完的堆料。有一次約八十七年八月下旬時，在早上十時正好看到有一部怪手在挖砂石，貨車運上來，當時我有制止．．．之前就有移送，罰單一直開也沒有用，他們也去訴願。」於本院前審履勘現場時證稱：「八十四年八月縣府公告禁止採砂後，被告先將先前開採堆置之砂石加工出售，但於售罄後，仍於八十五、六年間在他自有土地深挖，經民眾檢舉後，我有對他勸導，但他不聽。」各等語。證人指被告挖掘之其中一坑洞，經於八十七年二月二十日測量結果，面積六五三五平方公尺（五四四五平方公尺加一０九０平方公尺）、深十二公尺，並因積水而成水塘，有測量圖在卷可憑。參酌頭份鎮公所及丁○○、丙○○等提出分別於八十七年三月十三日、八月十三日、十月三十一日、十一月九日、十一月二十六日於現場所拍攝之照片，顯示該水塘之形狀時有變動，及前述證人丁○○所證被告採砂地原係突起之高灘地，因遭挖掘砂石才變成大坑洞，再因積水而成為水塘等情，顯非如被告所辯係於禁採前堆積砂石，嗣後再予採取。被告係於苖栗縣政府公告中港溪河川行水區禁採砂石後仍在該區域內採取砂石之行為，足堪認定。至於苗栗縣政府於八十六年間以冉在砂石行非法佔用河川行水區設置砂石廠違反水利法規裁處罰鍰新台幣九萬元，被告以其砂石廠位係位於河川行水區域外之私有土地，請求撤銷原處分，苗栗縣政府會同省水利局第二工程處現場會勘，同意撤銷原處分，此固有冉在砂石行申請書及苗栗縣政府函在卷可徵，然不足為被告未在上開河川行水區採取砂石之證明。
㈢按水利法第九十二條之一第一項所謂「致生公共危險」，固以實際上須有具體危
險之發生為要件，而屬具體的危險犯，然其具體危險之存否，仍應依社會一般之觀念，客觀的予以判定。即依其妨礙水流之具體情況，視其一般上是否有使流水改道，浸蝕護岸，而影響附近住家安全之虞，以決定其危險之有無，非必已使堤岸潰缺，人、畜、房屋淹沒，始得謂其危險已發生。則上開採石地點並未經核准，且係在中港溪河川行水區域內，緊臨中港溪主流路，被告未經許可採取砂石，將影響流路之自然穩定，致使毗鄰之土地流失等情，業經苗栗縣政府八九府建河字第八九０００五九二七七號函復原審明確，證人丁○○在審理中亦證稱：「大坑洞那一塊，跟中港溪主流路很接近，賀伯颱風來時，有被大水灌穿，甲○○事後有去填回。如果繼續存在，會造成相鄰土地流失掉」、於本院行調查時稱「被告所挖的坑洞，離主流道不是很遠，如果沖刷太嚴重，流到坑洞，會造成附近的土地有流失的可能」等語。質之被告亦供陳上開其土地之一部分因賀伯颱風而流失約六、七甲。是被告採取砂石地點既緊鄰中港溪主流段行水區內，若洪水來臨時，自甚有可能危及附近住戶之生命及財產安全，而有造成具體公共危險之可能，被告所辯並不會造成公共危險云云，不足採信。
㈣綜上所述，足證被告前開所辯係飾卸之詞，不足採信，罪證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
三、按被告行為後，水利法修正增訂第七十八條之一，將修正前水利法第七十八條第三款規定修訂為「河川區域內之下列行為應經許可：三、採取或堆置土石」，範圍由「行水區」修訂為「河川區域內」，而經本院函查經濟部水利署第二河川局，其河川區域之範圍為何，經水利署第二河川局套繪前揭土地後，除被告所有之地號九八０之二號（即十五之三五）及 饒錦民 所有之地號九七八號（即十五之一七號）二筆土地外，前揭七筆土地皆位於河川區域內，仍為修正後之水利法所應處罰之範圍，合先敘明。又被告行為後，水利法第九十二條之一於九十二年二月六日修正刪除，並修正同法第七十八條之一第三款規定「河川區域內之下列行為應經許可：三、採取或推置土石。」，增訂第九十二條之二「有下列情形之一者，處新臺幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰：七、違反第七十八條之一第三款、第七十八條之三第二項第三款規定，未經許可採取或堆置土石者。」，另增訂第九十四條之一規定：「有第九十二條之二至第九十二條之五、第九十三條之二或第九十三條之三規定情形之一，致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。」，而修正前水利法第七十八條第一項第三款係明定「主管機關為保護水道，應禁止左列各事：三、在行水區內擅採砂石、堆置砂石或傾倒廢土。」，修正前水利法第九十二條之一第一項則規定「違反第七十八條第一項各款情形之一者，除通知限期回復原狀、清除或廢止違禁設施外，處六千元以上三萬元以下罰鍰；因而損害他人權益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科四千元以上二萬元以下罰金；致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金。」，比較新舊法，以修正前水利法第九十二條之一較有利於被告，應依刑法第二條第一項但書之規定，適用修正前水利法第九十二條之一處斷。核被告所為，係違反水利法第七十八條第一項第三款：主管機關為保護水道禁止在行水區內擅採砂石之規定，致生公共危險，應依同法第九十二條之一第一項後段之規定處罰。被告自八十四年八月四日公告禁採砂石後，陸續在行水區內擅採砂石，致生公共危險，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原判決未論以被告就地號九六九號（即十五之四五號）、九六七之一號（即十五之三七號）、九六三號（即十五之三九號）等三筆土地內擅採砂石行為，尚有未洽。㈡公訴人並未就被告有於行水區內未經許可「堆積」砂石之犯罪行為起訴，且被告係辯稱其於上開行水區禁採砂石前即將砂石堆積上開處所，與證人丁○○於原審證稱：「我八十三年九月至水利課服務，就陸續有到那地方看過，原來那裡是一個突起的高灘地，是後來陸續有人在那裡挖砂石後才變成深潭。」等語不符，參諸被告之砂石加工廠即設於附近，被告所採取之砂石及加工後之成品、半成品均堆積在工廠內，堆積位置不在行水區內，此業經本院前審履勘現場，囑託苗栗地政事務所測量人測量，並證人即苗栗地政事務所測量人員 吳正宏 證述明確，被告上開所辯，無非圖卸於行水區禁採砂石後仍擅採砂石犯行之詞，尚不得以此推認被告有於上開行水區禁止堆積砂石後仍在上開處所堆積砂石之行為。原判決認被告並有於上開行水區內未經許可堆積砂石之行為，並以被告此部分之行為亦係基於概括犯意所為，為起訴效力所及，併為審究，亦有未洽。㈢次查水利法第九十二條之一之規定，業已於被告行為後之九十二年二月六日予以修正，原審未及比較新舊法之適用，亦有未洽。被告上訴意旨否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告從事砂石業，明知政府禁止在河川行水區採取砂石，卻為圖一己私利，不聽制止，不顧可能發生之公共危險，盜採砂石，經檢察官提起公訴後，仍繼續犯罪，及被告年逾六十，前無相同之犯罪紀錄等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資儆懲。
四、公訴意旨認：㈠被告自八十三年某日起至八十四年八月四日止有擅採砂石之犯行，惟依卷附資料尚無積極證據足資證明被告於上開期間有於禁採砂石之行水區擅採砂石之行為，被告此部分之犯罪尚屬不能證明。惟公訴人認此部分與上開本院認定有罪部分有裁判上一罪關係，茲不另為無罪之諭知。㈡又被告明知其自己所有位於苗栗縣○○鎮○○段○○段九八０之二號（即十五之三五號）及饒錦民所有之九七八號（即十五之三五號）等二筆土地，係位於中港溪河川行水區內，未經許可不得擅採砂石，竟在上開行水區內擅採砂石，致妨礙該行水區水流穩定及危害鄰地等公共危險，因認此部分亦涉有違反水利法第九十二條之一第一項後段之罪嫌云云。惟查，被告行為後，水利法修正增訂第七十八條之一，將修正前水利法第七十八條第三款規定修訂為「河川區域內之下列行為應經許可：三、採取或堆置土石」，範圍由「行水區」修訂為「河川區域內」，而經本院函查經濟部水利署第二河川局，其河川區域之範圍為何，經水利署第二河川局套繪前揭土地後，被告所有之地號九八０之二號（即十五之三五）及饒錦民所有之地號九七八號（即十五之一七號）二筆土地內乃位於「河川區域外」，為修正後水利法所不處罰之範圍，自屬行為後法律已廢止其刑罰，本應為免訴判決。惟公訴人認此部分與上開本院認定有罪部分有裁判上一罪關係，茲不另為免訴判決之諭知，亦附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條，第二百九十九條第一項前段、修正前水利法第七十八條第一項第三款、第九十二條之一第一項後段，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十四年一月十九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭
審判長法官李文雄
法官劉連星法官陳嘉雄右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳信和中華民國九十四年一月十九日
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