裁判字號：最高法院93年台上字第2802號刑事判決
裁判日期：民國93年05月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第二八○二號
上訴人甲○○原名蘇
在押右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年二月五日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第五七三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第一一七二三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○（原名 蘇天何 ，綽號「 大胖和 」）曾因違反肅清煙毒條例案件，經原審法院判處有期徒刑四年，於民國八十六年一月十八日執行完畢，仍不知悔改，基於意圖營利之概括犯意，先後以其借用之0000000000號行動電話（含晶片）一支及不詳號碼之行動電話為聯絡工具，自九十年四、五月間某日起，或在台南縣永康市○○○路○○○號附近，或在台南市○○路樺谷飯店附近，先後販賣第一級毒品海洛因予 馬淑儀 ，新台幣（下同）二千元份者賣二次，一千元份者賣十五次。又於九十年十月七日下午一時許，在台南縣永康市○○○路○○○號台南企銀前，以價格一千元販賣第一級毒品海洛因一小包予 陳旻富 。嗣於九十年十月九日下午二時許，經警循線在台南縣永康市○○○路○○○號前，查獲約於該址正著手欲向上訴人購買毒品海洛因之陳旻富，但雙方尚未交錢，亦未交付海洛因，並經警扣得上訴人所有之海洛因四小包（驗餘海洛因淨重計○‧五一公克、包裝重計○‧九九公克），並自上訴人住處台南縣永康市○○○路○○○號六樓之八查獲扣得海洛因七小包（驗餘海洛因淨重計○‧五六公克、包裝重計四‧八一公克）、電子秤一台、分裝袋一五五個、分裝勺子四支、0000000000號行動電話機具（含晶片）一支等情。因而撤銷第一審關於上訴人販賣第一級毒品部分之判決，改判論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑（無期徒刑）（累犯），固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法所謂應調查之證據，並不限於具有認定犯罪事實能力之證據，其有關證據憑信性之證據，即用以證明證據之信用性者，亦包括在內。上訴人始終堅決否認有販賣海洛因予馬淑儀之犯行，原判決則依憑馬淑儀之供述，認定上訴人以其借用之0000000000號行動電話一支及不詳號碼之行動電話為聯絡工具，自九十年四、五月某日起，先後販賣海洛因予馬淑儀二千元份者二次，一千元份者十五次等情。然馬淑儀於警訊時供稱：「我是從九十年四、五月開始向甲○○購買海洛因的。」「我都是打甲○○的行動電話0000000000與他聯絡。」（警詢卷第九頁正面），於第一審供稱：「我向甲○○買了二十幾次的海洛因，……我是打0000000000的行動電話給他，我錢交給他，他將海洛因給我。」（第一審卷第五十五頁），於原審訊問之初仍供稱警訊中所供聯絡之電話是對的，嗣始再改稱上訴人與其聯絡之電話至少有二支；又稱「（你向甲○○買過毒品，以什麼聯絡？）打手機，他換過好幾支，剛開始我不知道他的手機號碼，透過我的朋友去買，後來朋友拿手機的號碼給我，我用這手機號碼與他聯絡」、「（你託朋友買，後來朋友給你手機號碼，隔了多久你自己與他交易，這中間隔多久？）將近一個月，我直接與他聯絡，中間他有換過手機，在我與他聯絡當中他至少有二個號碼，我一支打不通，我就換另外一支號碼」等語（原審卷㈡第二六八頁至二七○頁、第二九四頁），顯然馬淑儀於親自聯絡上訴人購買海洛因前，係託朋友購買毒品，是否確由上訴人出售，除馬淑儀供述外，似無其他佐證可憑。且依卷附泛亞電信股份有限公司九十二年二月二十六日
（九二）泛亞Ｅ字第○二七五號函所載，該0000000000號電話於九十年九月七日起至九十一年三月二十六日止，係 黃錦和 申請使用。而黃錦和於原審證稱：該支行動電話於九十年九月間交上訴人使用，租用期間均由上訴人使用等語（原審卷㈡第二一一、二一七頁），如果無訛；且馬淑儀前述「其朋友給伊行動電話號碼一個月之後才與上訴人聯繫」「上開二電話號碼係一支打不通時打另一支」證詞不虛，則不惟上訴人於九十年九月七日以前是否有可能使用該電話與馬淑儀聯絡購買海洛因之事，仍欠明瞭。而原判決雖認定馬淑儀向上訴人購買海洛因之日期至九十年十月九日止，上訴人最快在九十年九月七日取得0000000000號行動電話，而馬淑儀在知道上開電話一個月之後才與上訴人聯繫，上訴人有無可能於同年十月六日以後有販賣之行為，攸關判斷馬淑儀之證言是否可信，原判決未詳查釐清，遽為上開論斷，自有可議。原判決認定上訴人販賣毒品予馬淑儀至同年十月九日，惟依卷內資料，馬淑儀當日係協助警方聯絡上訴人，並非欲買海洛因，雙方尚未交錢，亦未交付海洛因，原判決認定販賣既遂，未說明所憑依據及心證理由，亦有判決理由不備之違法。㈡、販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成。原判決事實欄記載九十年十月九日下午二時許，經警在台南縣永康市○○○路○○○號前，查獲約於該址正著手欲向上訴人購買毒品之陳旻富，但雙方尚未交錢，亦未交付海洛因等情，而就此部分論上訴人以販賣第一級毒品既遂罪。但上訴人所持有之海洛因是否係欲販賣而販入，凡此事項攸關上訴人此部分犯行是否應負既遂罪責，顯有調查究明之必要，乃原審未詳查敘明，遽行判決，自有未合。㈢、科刑之判決書，其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決主文認定上訴人連續販賣第一級毒品罪，惟於理由欄對於上訴人以0000000000號行動電話一支及不詳號碼之行動電話為聯絡工具，販賣毒品或記載第一級毒品海洛因或記載第二級毒品海洛因（見原判決第八頁第六行、第十行、最後一行），前後齟齬，亦有判決理由矛盾之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年五月三十一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年六月二日
Ａ