裁判字號：最高法院95年台上字第2252號刑事判決
裁判日期：民國95年04月27日
裁判案由：違反水利法
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二二五二號
上訴人甲○○選任辯護人 劉叡輝 律師上列上訴人因違反水利法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年十二月十四日第二審更審判決（九十四年度重上更㈡字第一四○號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十七年度偵字第一一五六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○係冉在砂石行負責人，明知其所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○段○○○號（重測前為一五之三八號）、九六八號（重測前為一五之四一號）、九七○號（重測前為一五之一六號）、九七九號（重測前為一五之三六號）；及（案外人）練華文所有之九六七之一號（重測前為一五之三七號）、頭份鎮（公所）所有之九七六號（重測前為一五之四○號）等六筆土地，如原判決附圖黃線所示部分，位於中港溪河川行水區內，業經台灣省政府於民國七十四年六月八日以府建字第148558號公告在案，未經許可不得擅採砂石。上訴人竟基於概括之犯意，自八十四年八月五日起，在上開行水區內，連續以挖土機擅採砂石，販賣獲利，造成妨礙○○○區○○路穩定及影響河川改道、危及鄰地等公共危險。經民眾檢舉，由台灣苗栗地方法院檢察署檢察官會同苗栗縣政府建設局承辦人，先後於八十七年一月七日、同年十一月二十六日前往勘驗，查獲二次等情。因而撤銷第一審判決，比較適用行為時法（即修正前水利法第九十二條之一第一項後段）改判論處上訴人連續違反主管機關為保護水道禁止在行水區內擅採砂石，致生公共危險罪刑，固非無見。
惟查：㈠、修正前水利法所稱之「擅採砂石」，係指未經主管機關核准，擅自採挖砂石而言，倘在他人私有或公有坐落於行水區內（修正後為河川區域內）之土地，未經所有人同意、未經主管機關核准而「擅採砂石」，致生公共危險者，除成立修正前水利法第九十二條之一第一項後段（修正後為第九十四條之一第一項）侵害社會法益之罪外；其盜採砂石行為，同時侵害他人之財產法益，亦成立刑法之竊盜罪。而違反水利法之罪與竊盜罪，其犯罪構成要件並非一致，所侵害之法益亦有不同，如以一個「擅採砂石」行為，在他人私有或公有土地盜採砂石，致生公共危險者，係一行為而觸犯數罪名，應依想像競合犯規定，從一重處斷（本院九十二年八月十二日、九十二年度第十四次刑事庭會議決議參照）。原判決既認定上訴人未經許可，除在其自己所有之土地「擅採砂石」外，同時在案外人練華文及頭份鎮（公所）所有之土地「擅採砂石」，致生公共危險。如果無訛，則上訴人之行為，除違反水利法之規定外，是否一行為同時觸犯竊盜罪名，而為起訴效力所及？原審未予審酌，即遽行判決，自有未合。㈡、水利法所稱「水道」，係指江、河、川、溪、運河、減河等水流經過之地域。所謂「行水區」係指：⑴已築有堤防者，為二堤之間之土地。⑵未築有堤防者，為尋常洪水位達到地區之土地。又所稱「尋常洪水位」係指五年內洪峰高度出現次數最多之洪水位。而「尋常洪水位行水區域」，由主管機關報請上級主管機關核定公告之，水利法第八十三條第二項、行為時水利法施行細則第十六條之一、第一百四十二條、第一百四十六條分別定有明文。原判決事實雖記載，上訴人「擅採砂石」之地點，位於中港溪河川行水區內，業經台灣省政府於七十四年六月八日以府建字第148558號公告在案。理由並說明，台灣省政府已於七十四年六月八日為前揭公告，業經苗栗縣政府於九十四年八月二十九日以府建石字第0940093882號函，函復原審法院可稽（見原判決第三頁第九列至第十一列）。惟前揭苗栗縣政府函，並未檢附台灣省政府「第148558號公告」，則該公告之內容為何？並不明瞭。又該復函雖檢附前台灣省水利局所編撰之「台灣省河川公告資料冊」，但該資料冊僅記載：中港溪於七十四年六月八日公告，文號為府建水「148558」等字樣（見原審更㈡卷第三十八頁至第四十頁）。
至於公告之內容為何？是否依前揭法規程序公告中港溪「行水區」之範圍？上訴人所「擅採砂石」之地號，是否坐落於「行水區」內？均屬不明。況苗栗縣政府先前於九十三年七月十五日以府建水字第0930071074號函，函復原審法院時，係稱：上訴人「擅採砂石」之土地，位於中港溪「主流路旁」，且敘明台灣省政府「第148558號公告」係將涉案之土地劃入中港溪「河川區域」內（見原審更㈠卷第十九頁），並非謂在「行水區」內。究竟實情如何？攸關上訴人是否在「行水區」內擅採砂石，基於公平正義之維護，自有究明之必要，原審未予查明，即遽行判決，亦有未合。㈢、行為後因刑罰法律變更，致其犯罪構成要件有擴張或減縮時，必其行為均該當於修正前、修正後法律所定之犯罪構成要件時，始得依刑法第二條第一項規定比較新舊法，予以處罰。修正前水利法第七十八條第一項第三款原規定：「主管機關為保護水道，應禁止在行水區內擅採砂石。」同法第九十二條之一第一項後段原規定：「違反第七十八條第一項各款情形之一，……致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金。」惟上訴人行為後，水利法已於九十二年二月六日修正公布，於同年月八日生效，原第七十八條第一項第三款、第九十二條之一，已修正或刪除。另增訂第七十八條之一，於第三款規定「河川區域內之採取或堆置土石之行為應經許可」；及增訂第九十二條之二、第九十四條之一，於第九十二條之二第七款規定：「違反第七十八條之一第三款……規定，未經許可採取或堆置土石者，處新臺幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰」；第九十四條之一第一項規定：「有第九十二條之二……規定情形之一，致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金」。其犯罪構成要件從違反禁止規定，在「行水區」內擅採砂石，致生公共危險，修正為未經許可在「河川區域」內採取土石，致生公共危險。而所謂「河川區域」，係指依水利法第七十八條之二及河川管理辦法第六條規定公告之「河口區」及依下列各目之一劃定公告之土地區域：⑴「未公告河川治理計畫線或未依河川治理計畫完成河防建造物者，為本法第八十三條規定尋常洪水位行水區域之土地。但依河川治理計畫所訂堤防預定線（即治理計畫用地範圍線）或河川治理計畫線較寬者，以其較寬線劃定」。⑵「依河川治理計畫完成一定河段範圍之河防建造物者，為依其河防建造物設施範圍劃定之土地，及因養護河防工程設施之需要所保留預備使用之土地」。亦即修正前之「行水區」與修正後之「河川區域」其範圍，並不相同；證人即苗栗縣政府建設局河川水利課承辦人 劉家智 亦證述：「『行水區』是尋常的洪水位可以到達的地方，但是『河川區域』範圍比較大」（見原審更㈡卷第六十七頁）。從而上訴人「擅採砂石」或「採取土石」之行為，必須合於修正前「行水區」及修正後「河川區域」之構成要件，始有刑法第二條第一項之適用，而為有罪之判決。原判決雖說明，經函請經濟部水利署第二河川局查證結果，於套繪上訴人所「擅採砂石」之土地後，該六筆土地位於「河川區域」內，此有該局九十三年十一月十六日水二管字第09302008640號函可稽（見原判決第三頁第十九列至第二十三列）；及上訴人在原判決附圖黃線所示部分擅採砂石行為，係在「河川區域」內，自應依法論罪科刑云云（見原判決第七頁第十七列至第十八列）。但上訴人之行為，是否同時合於修正前、修正後之構成要件？原判決並未明白論斷，已有疏漏；另原判決理由欄之敘述，並未將「行水區」、「河川區域」釐清，且有混淆使用情形，亦有未合。㈣、（修正前）水利法第九十二條之一第一項所謂「致生公共危險」，固以實際上須有具體危險之發生為要件，而屬於具體的危險犯；然其具體危險之存否，仍應依社會一般之觀念，客觀的予以判定。即依其妨礙水流之具體情況，視其一般上是否有使「流水改道」，浸蝕護岸，而影響安全之虞，以決定其危險之有無，……（本院七十四年臺上字第三九五八號判例參照）。本院第一次發回意旨已經指明，上訴人之行為有無「具體之危險」，應敘明所憑之依據（見原審更㈠卷第四頁正面第十二行至第四頁背面第七行）。本次更審判決，事實欄雖記載：上訴人之行為「造成妨礙○○○區○○路穩定及影響『河川改道』、危及鄰地等公共危險」（見原判決第一頁倒數第三列、第四列）。但上訴人之行為，是否有使「流水改道」（或原判決所稱之「河川改道」），浸蝕護岸，而有影響安全之虞之具體危險？原判決仍未說明其所憑之依據及認定之理由，其違誤之情形，依然存在。㈤、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。又有罪判決所認定之事實，與所採用之證據，不相適合時，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。關於如何認定上訴人自八十四年八月五日起，擅採砂石之事實，本院第一次發回意旨亦已指出，應說明所憑之依據及理由（見原審更㈠卷第四頁背面第八行至第九行）。本次更審判決理由雖說明，上訴人自八十四年八月五日起，擅採砂石之事實，業據上訴人於偵查中坦承不諱，並引用偵字第一一五六號卷第九頁之筆錄採為證據（見原判決第三頁第二十四列至第二十六列）。惟依卷內資料，該次筆錄係檢察官於八十七年六月十二日偵查時，訊問：「現在還有無在那裡挖砂石」；上訴人答稱：「有的，而且那土地是我的」。檢察官又問：「知否那裡是河川行水區，不能挖取及堆置砂石」；上訴人答稱：「我現在已知道」。依上開筆錄顯示，並無所謂「自八十四年八月五日起」，擅採砂石之供述。原判決此部分事實之認定，與其所採用之證據，不相適合，仍有證據上之理由矛盾。
㈥、原判決事實認定，本件係檢察官經民眾檢舉，會同苗栗縣政府建設局承辦人，先後於八十七年一月七日、同年十一月二十六日前往現場勘驗，查獲二次。惟檢察官係於第一次查獲後之八十七年八月六日即已提起公訴（八十七年八月二十日繫屬於第一審法院），至於八十七年十一月二十六日第二次查獲部分，係以偵字第五四六六號卷移送第一審法院併辦，不在起訴書記載之範圍。本院第一次發回意旨亦已指出，倘第二次查獲部分亦成立犯罪時，應說明得一併裁判之理由（見原審更㈠卷第四頁背面第九行至第十行）。本次更審判決仍未予說明，其違誤之情形，依然存在。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另為無罪、免訴諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。又所謂犯罪後之法律已廢止其刑罰者，係指舊法之刑罰已經廢止，而現行法律復無刑罰之明文者而言。倘該行為自始即無處罰之規定，即無所謂廢止其刑罰可言。關於上訴人採取砂石「超出原判決附圖黃線所示範圍以外部分」，原判決說明：上訴人行為後水利法已經修正，關於犯罪構成要件之在「行水區」內，已修正為在「河川區域」內，本件經水利署第二河川局套繪結果，超出原判決附圖黃線所示範圍部分，位於「河川區域」外，為修正後水利法所不罰，屬於行為後法律已廢止其刑罰，爰不另為免訴判決之諭知云云（見原判決第八頁第二十列至第九頁第二列）。然「河川區域」之範圍大於「行水區」之範圍，已見前述（見理由㈢河川水利課承辦人劉家智之證述），則「原判決附圖黃線所示範圍以外部分」，是否亦在修正前之「行水區」以外？此部分能否為不另為免訴判決之諭知？案經發回，應併予查明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年四月二十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月一日
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