裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年重上更(三)字第74號刑事判決
裁判日期：民國95年10月12日
裁判案由：違反水利法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度重上更(三)字第74號上訴人即被告甲○○選任辯護人 劉叡輝 律師上列上訴人因違反水利法案件，不服臺灣苗栗地方法院87年度訴字第335號中華民國89年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署87年度偵字第1156號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知苗栗縣頭份鎮土牛溪與中港溪會流處附近之私有地，屬中港溪河川行水區之土地竟自民國（下同）83年起在上開行水區內，利用挖土機連續挖取砂石販賣獲利，造成妨礙○○○區○○路穩定及影響河川改道、危害鄰地之公共危險。經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官現場勘驗後，發現上情，因認被告涉有水利法第92條之1第1項之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。公訴人認被告涉有上開犯行，係以上開事實業據被告坦承不諱，且經苗栗縣政府河川水利課課員 劉家智 證述無訛，復有現場圖及現場照片等為其主要論據。
三、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）堅決否認上開違反水利法之事實，辯稱：伊自69年間起設立冉在砂石行，該砂石行係小型砂石加工廠，每日加工砂石數量約僅100立方公尺，而申請挖取之砂石數量則每日約有200至300立方公尺，至中港溪禁採砂石前累積存放在伊砂石場內之砂石約400000立方公尺，禁採後伊即未再該河川地挖取砂石，僅將存放砂石場內之砂石加工成細砂出售而已。檢察官履勘時所發現之砂石，均為伊在公告禁採前所挖取而剩餘之砂石所堆積者，並非另外於河地所挖取者。又該土地上之坑洞係在70年間就有，伊並未有挖取。另該處是否為行水區域，亦有疑義，其位置距中港溪主流路至少在100公尺外，處屬河川區域之高灘地，不會影響中港溪水流流路之穩定，亦無使鄰地土地流失之虞，不致於會致生公共危險等語。經查：
(一)水利法第92條之1於92年2月6日修正時已予刪除，並修正同法第78條之1第3款規定為「河川區域內之下列行為應經許可：三、採取或堆置土石。」，增訂第92條之2為「有下列情形之一者，處新臺幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰：七、違反第七十八條之一第三款、第七十八條之三第二項第三款規定，未經許可採取或堆置土石者。」，另增訂第94條之1規定為：「有第九十二條之二至第九十二條之五、第九十三條之二或第九十三條之三規定情形之一，致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。」，而修正前水利法第78條第1項第3款係明定「主管機關為保護水道，應禁止左列各事：三、在行水區內擅採砂石、堆置砂石或傾倒廢土。」，修正前水利法第92條之1第1項則規定為「違反第七十八條第一項各款情形之一者，除通知限期回復原狀、清除或廢止違禁設施外，處六千元以上三萬元以下罰鍰；因而損害他人權益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科四千元以上二萬元以下罰金；致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金。」，依刑法第二條第一項，比較新舊法，以修正前水利法第92條之1較有利於被告，本件應依刑法第2條第1項之規定，適用行為時之修正前水利法第92條之1，予以檢驗判斷，被告上開公訴意旨之行為是否已涉有修正前水利法第92條之1之犯行，合先敘明。
(二)被告於偵查中固供稱：「那個深潭原本就有的，我原本載砂石給配料填埋，後來再把砂石挖起來‧‧‧（問：為何在深潭旁邊都有挖土機的痕跡？）那是原本有人在那裡倒垃圾，我把垃圾清開挖取砂石給配料‧‧‧（問：現在還有無在那裡挖砂石？）有的，而且那土地是我的」等語（見1156號偵卷第8頁反面、第9頁），惟此僅能證明被告確有在上開土地挖砂石，仍無從執上開被告於偵查中之供述，認定被告已坦承上開行為已造成妨礙○○○區○○路穩定及影響河川改道、危害鄰地之公共危險。是起訴意旨認被告已坦承違反水利法犯行，尚有誤會。
(三)再按水利法第92條之1第1項所謂「致生公共危險」，需實際上有具體危險之發生為要件，而屬具體的危險犯。證人即苗栗縣政府河川水利課課員劉家智於本院更㈠審證稱：事實上旁邊之土地沒有流失，河水亦未改道、流路亦很穩定等語（見本院更㈠審卷第44頁）；於本院更㈡審證稱：本案至今，尚未造成土地流失等語（見本院更㈡審卷審判筆錄第4頁），是本件顯未有具體之危險發生，應堪認定。雖證人劉家智在原審審理中曾證稱：「大坑洞那一塊，跟中港溪主流路很接近， 賀伯 颱風來時，有被大水灌穿，甲○○事後有去填回。如果繼續存在，會造成相鄰土地流失掉」等語（見原審卷第22頁反面）；於本院更㈠審行調查時證稱：「被告所挖的坑洞，離主流道不是很遠，如果沖刷太嚴重，流到坑洞，會造成附近的土地有流失的可能」等語（見本院更㈠審卷第44頁），其前提要件為需有不可抗力之「賀伯颱風」、「沖刷太嚴重」，始有造成土地有流失之可能，尚無「大坑洞」已「致生公共危險」之證述，起訴意旨認以證人劉家智之證述已足資證明被告上開所為應已「致生公共危險」，亦屬無據。
(四)另被告係「冉在砂石行」負責人，於73年間經苗栗縣政府核准營利事業登記，以開採砂石販售營利，嗣因未依規定在苗栗縣○○鎮○○段○○○號土地原先核准之採區採取土石，經民眾檢舉，苗栗縣政府於82年7月12日派員前往勘查，發現被告於採區邊緣濫挖超深約2．5公尺，要求被告應於82年7月20日前恢復原狀，被告請求寬限至82年7月25日改善完竣，經苗栗縣政府於82年7月26日派員至現場勘查，發現並未改善，乃依違反水利法規定予以行政處分，嗣後被告雖依法進行訴願、再訴願及行政訴訟等程序，於84年2月27日經行政法院裁定駁回其訴願而告確定，此業據苗栗縣政府於89年7月21日以89府建河字第800059277號函復原審法院在卷可稽（見原審卷第105頁至第115頁），其中苗栗縣政府所謂：
「致河相改變，影響水流穩定，嚴重影響河防安全」等語，係出自苗栗縣政府對被告提出行政訴訟所為之答辯內容（見原審卷第111頁），尚無從引為本件已「致生公共危險」之認定依據，況上開苗栗縣政府於89年7月21日以89府建河字第800059277號函說明四復載明：「圖一、二所示地點緊臨中港溪，未經許可採取土石，將影響流路之自然穩定，致使毗鄰私有土地流失」等語，亦無何有關已具體「致生公共危險」之認定。況依檢察官於原審所提論告書之附圖一所指有關起訴書所載甲○○所有之苗栗縣頭土牛溪與中港溪會流處附近之私有地，為苗栗縣○○鎮○○段○○段○○○號（重測前為15之38號）、968號（重測前為15之41號）、976號（重測前為15之40號）、979號（重測前為15之36號）土地如附圖一所示黃色部分（見原審卷第137頁），並非苗栗縣○○鎮○○段○○○號土地原先核准之採區，且被告復於偵查中供稱：「以前在合法申請的河川地上挖來的，以前採區在我被抓到地點的對岸」等語（見5466號偵卷第17頁），亦無從以該案被告之行政訴訟法遭駁回而認定被告涉有本件水利法犯行。
(五)另被告所有位於苗栗縣○○鎮○○段○○段○○○號（重測前為
15之38號）、968號（重測前為15之41號）、970號（重測前為15之16號）、979號（重測前為15之36號）、練華文所有之967之1號（重測前為15之37號）、頭份鎮所有之976號（重測前為15之40號）等6筆土地，固係位於中港溪河川行水區內，業經臺灣省政府以74年6月8日府建字第148558號公告有案，並經苗栗縣政府以94年8月29日府建石字第0940093882號函附本院在卷可稽（見本院更㈡審卷第38頁），且上開土地因位於行水區域線內，業經苗栗縣政府於84年8月4日公告停止受理土石採取申請有案，亦經苗栗縣政府以89年7月21日89府建河字第8900059277號函附於原審在卷足稽（見原審卷第105頁、106頁）。而被告行為後，水利法第78條第1項第3款擅採砂石規定部分，修正為第78條之1第3款，即「河川區域內之下列行為應經許可：‧‧‧③、採取或堆置土石」，範圍由「行水區」修正為「河川區域內」，而其定義雖略有不同，惟經本院函查經濟部水利署第二河川局，其河川區域之範圍為何，經水利署第二河川局套繪前揭土地後，前揭六筆土地如附圖所示黃線部分皆位於河川區域內，此有該局93年11月16日水二管字第09302008640號函（見本院更㈠審卷第64頁至第71頁），再經本院函請經濟部水利署第二河川局前揭土地六筆土地是否位於河川區域及行水區內，經該局以95年8月2日水二管字第09502006550號函覆本院認前揭土地六筆土地均位於河川區域及行水區內（見本院更㈠審卷第64頁至第71頁、本院本審卷第40頁），然如前所述，被告上開所為均無積極證據證明已致生公共危險，與修正前水利法第92條之1第1項之構成要件不符，是顯無從以前揭六筆土地均位於河川區域及行水區內，即令被告負本件違反修正前水利法第92條之1第1項之罪責。
(六)另依現場照片所示，如87年度偵字第1156號卷證物袋所示照片，對照原審卷第137頁所示之現場圖，僅能顯示現場確有坑洞，尚未能顯示現場已有致生公共危險之事實，參諸上開證人即苗栗縣政府河川水利課課員劉家智證稱：「事實上旁邊之土地沒有流失，河水亦未改道、流路亦很穩定」、「本案至今，尚未造成土地流失」等語，本件顯無從以上開照片及現場圖認被告所為己有具體之危險發生，公訴意旨以照片及現場圖為論罪之依據，亦屬無據。
(七)又檢察官於原審所提論告書所引用之附圖一（見原審卷第136頁、第137頁）超出附圖所示黃線範圍之河川區域外部分，因被告行為後，水利法修正增訂第78條之1，將修正前水利法第78條第3款規定修正為「河川區域內之下列行為應經許可：三、採取或堆置土石」，範圍由「行水區」修訂為「河川區域內」，而經本院更㈠審函查經濟部水利署第二河川局，其河川區域之範圍為何，經水利署第二河川局套繪前揭土地後，則附圖二超出如附圖所示黃線範圍之河川區域外部分，乃位於「河川區域外」，參諸本件並無何「致生公共危險」之積極證據，不論其係「河川區域外」或「行水區」，均無就此部分令被告負違反修正前水利法第92條之1第1項罪責之餘地。
(八)綜上所述，本件被告被訴違反修正前水利法第92條之1第1項犯行既無從證明，原審判決疏未詳予勾稽，遽對被告論罪科刑，即有未洽，自應由本院將原審判決予以撤銷改判，並諭知被告無罪。
四、併案之臺灣苗栗地方法院檢察署八十七年度偵字第五四六六號案被告涉嫌違反修正前水利法第92條之1第1項犯行部分，因上開被告被訴部分，經本院諭知無罪，即無從認定併案部分與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，應退由檢察官另行偵辦。
五、公訴意旨僅就被告涉有修正前水利法第92條之1第1項之犯行予以起訴，就被告於苗栗縣頭份鎮土牛溪與中港溪會流處附近之私有地挖取砂石部分，是否涉及竊盜犯行，並未經起訴，本件自無從就此部分予以審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年10月12日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官廖柏基法官胡忠文上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳麗玉中華民國95年10月13日
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