裁判字號：最高法院93年台上字第5183號刑事判決
裁判日期：民國93年10月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第五一八三號
上訴人乙○○
在押甲○○
在押右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年七月八日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第二０八號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十一年度偵字第四三二七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、扣案電子防潮箱（下稱防潮箱）雖係伊所有，然伊經常在大陸，對該電子防潮箱於何時被何人放入坐落於基隆市○○街○○○號八樓之一之承租套房（下稱套房）並不知情。民國九十一年十一月三日 蔡志明 始將鑰匙交付甲○○，之前僅蔡志明可進入套房，防潮箱出現於套房，係蔡志明或得其同意進入之人所放置，與伊無關。防潮箱本為伊所有，其箱內有伊之指紋，事屬尋常，況該箱內尚存有 黃啟奎 之指紋，自不能因此遽認伊之犯行。伊雖曾於套房附近打過電話給甲○○，然伊之前妻及小孩，居住在基隆市○○路，亦在行動電話有效接收基地台範圍內，自不能以伊與家人之電話通聯作為伊與甲○○之通話次數。又員警於伊之皮包內扣得毒品海洛因二小包，以重量一．五公克、０．九公克計算，並以伊為有毒癮之人之吸食量換算，亦僅可吸食六天，豈有再販賣與他人之理，伊因毒癮發作，於打電話找不到蔡志明之情況下，才找甲○○同至套房取毒品供自己吸食之用，因而隨意分裝二小包，且不知其重量，況伊自認識蔡志明、甲○○後，近月餘期間，僅進入套房三次左右，且無套房之鑰匙，進入套房均需蔡志明或甲○○陪伴始得進入，販賣毒品所需之工具即扣案之電子磅秤等物，亦非伊所有。伊確未持有套房鑰匙，故於案發當日無法逕至上樓進入出租套房，在樓下大廳等候約三十餘分鐘，迨甲○○到場，二人始一同上樓開門進入套房，此亦經警員 徐新松 及管理員 蔡林春 於偵審中證實，伊既未擁有套房之鑰匙，如何能將防潮箱搬移入內，原判決引據防潮箱有伊之指紋、伊與甲○○於九十一年十一月十日至同年月十四日之期間內電話聯絡頻繁、員警從伊皮包內查獲海洛因二小包、從套房查扣電子磅秤等無關聯性之證據，認定其犯行，有違經驗、論理法則。㈡、伊、甲○○與蔡志明、 蔡志文 間如何有犯意之聯絡，即彼此間，究於何時在何處，如何謀議計劃分擔犯行，如何分配利益，原審未審究明白，於事實詳為記載，其理由之說明亦失所依據，原判決亦顯有違法。㈢、原判決略過包裝紙十二張之事實，而未將毒品之包裝依法宣告沒收，亦未將伊與甲○○用以聯絡之行動電話沒收，又毒品危害防制條例已於九十二年七月九日公布，九十三年一月九日施行，行為後法律已有變更，原判決未為新舊法律之比較適用，此均有判決不適用法則或適用不當之違法。㈣、原判決既認定蔡志明將套房鑰匙交付甲○○，要伊與甲○○聯絡，伊既未持有套房鑰匙，套房內之海洛因何能認定為伊持有，伊被逮捕時被查獲之海洛因乃係供吸食之用？如何能認定係意圖販賣而持有？原判決有理由矛盾及查證未盡之違法等語。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、伊於九十一年十月二十三日第一次與乙○○見面，蔡志明介紹說：「日後乙○○會有工作給你做」，惟並未說明何種工作，蔡志明於九十一年九月二日即承租套房，蔡志明與蔡志文、乙○○三人承租套房之目的為何？其內放置之海洛因毒品及電子磅秤等物，係何人所有？何時放置？伊均不知情，且伊與蔡志明、乙○○認識之時日甚短，其二人實不可能將欲販賣毒品海洛因之事情告知伊，且查獲之電子磅秤等物亦無伊之指紋，顯見伊未參與研磨、分裝海洛因毒品以供日後販賣之用，證人蔡林春證稱：「他們（指伊及蔡志明、乙○○）只住一個多月」，又稱：「有看過二人，三人或一人」等語，至於二人或三人或一人究為何人及出入次數、時間，均未具體指明，其證言未盡明確完整，原審並無積極證據，竟認定伊犯行，有證據理由矛盾之違法。㈡伊與乙○○、蔡志明、蔡志文等人，究於何時地，如何共同謀議？各人分擔何項工作？有無意圖販賣毒品海洛因之犯意聯絡？原審未詳予調查審認並記載於事實欄，亦未於理由敍明所憑之證據，原判決有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法等語。
惟查原判決認定上訴人乙○○、甲○○二人（下稱上訴人二人）有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於其二人部分之判決，改判論處其二人共同意圖販賣而持有第一級毒品罪刑，係依憑乙○○於法院審理中供承：伊受蔡志文告知毒品海洛因放置於套房，並要求伊看顧這些海洛因，說該套房鑰匙由蔡志明保管，可向蔡志明取鑰匙，伊並多次進出該套房拿取海洛因等語之供述，甲○○於偵審中供承：蔡志明介紹伊認識乙○○，說「乙○○會有工作給你做」，以及蔡志明交付伊套房大門鑰匙二支及防潮箱圓孔型鑰匙一支以便轉交乙○○，被警察查獲當天，伊有將放置於套房內之海洛因磚四塊、海洛因多包丟出窗外等語之供述，證人即套房房東 潘碧桑 、套房大樓管理員蔡林春及查獲本件犯行警員徐新松於一審之證述，佐以防潮箱有三枚指紋經鑑驗與乙○○之指紋相符，以及扣案經鑑驗確屬海洛因毒品之海洛因二小包、海洛因磚四塊、海洛因粉末三大包又三小包及從套房搜出如原判決附表二所示之電子磅秤等物等事證，為其論罪之基礎。並敍明：㈠乙○○否認犯行，辯稱：伊雖進出套房二、三次，但都是拿毒品供己施用，並不知扣案毒品及伊所有之防潮箱如何放置於套房內，伊無意圖販賣而持有海洛因毒品等語；甲○○亦否認犯行，辯稱：伊原不知套房內置有毒品，亦不知海洛因磚是何人所有等語。但從上訴人二人被警察查獲當時之情形以觀｜徐新松等警員在套房門外埋伏，乙○○先至套房樓下大廳，等候甲○○到達後，二人再上樓進入套房，十餘分鐘後，乙○○出套房，啟門外出時，為徐新松等警員從其皮包內查獲已分裝好之海洛因二小包，甲○○立即反鎖大門，並將海洛因磚四塊、海洛因粉末三大包又三小包丟出窗外，再隔五分鐘始開啟房門，警員並在屋內查獲扣案之電子磅秤等分裝工具，此事實業據徐新松於偵查中及於第一審證述明確，佐以前揭不利於上訴人二人之事證，足認上訴人二人，係共同意圖販賣而持有海洛因毒品無訛，其二人上開所辯，並非可採。㈡上訴人二人與蔡志明間，有意圖販賣而持有第一級毒品之犯意聯絡及行為分擔，而乙○○與蔡志明、蔡志文間亦有該犯罪之犯意聯絡及行為分擔，因認上訴人二人與蔡志明、蔡志文間均為共同正犯等理由綦詳。又按㈠縱認乙○○於案發時，尚未取得套房之鑰匙，查獲之電子磅秤等物並無甲○○之指紋，亦不影響原審依憑前揭不利於上訴人二人之事證，論定其二人犯行之判決結果。㈡共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（本院七十七年台上字第二一三五號判例意旨參照）。原判決依憑前揭事證，論定上訴人二人與蔡志明、蔡志文間，因有直接及間接之犯意聯絡而論定其四人為共同正犯，自核無不合。又原判決於事實欄已認定乙○○、蔡志明、蔡志文等推由蔡志明於九十一年九月一日出面承租前述套房，旋由蔡志文密集於同年九月三日、九月九日、九月二十二日、十月六日自大陸返台，將海洛因及分裝工具、防潮箱等搬進套房，而蔡志文於同年十月八日赴大陸與乙○○會面，告知毒品海洛因藏置地點及套房鑰匙在蔡志明處等情，並對於上揭事實敍明所憑之證據及認定之理由，雖對於渠等究於何時、何處，謀議分擔犯行，如何分配犯罪利益等犯罪過程之細節，未加以逐一論述，但不影響於判決之結果，自難遽指原判決有查證未盡或理由不備之違誤。㈢毒品危害防制條例雖於九十二年七月九日再修正公布，然該條例第五條第一項即意圖販賣而持有第一級毒品之罪刑規定，並未修正，原判決未為新舊法律之比較適用，亦無不合。㈣原判決事實並未認定另有犯罪所用之包裝紙十二張之事實，且未認定上訴人二人用以聯絡之行動電話係其二人專供意圖販賣而持有毒品之犯罪工具，因而未將上開物品依法宣告沒收亦無不合，況上訴人二人執此項不利於己之事由作為上訴理由，亦非適法之上訴理由。上訴人二人其餘上訴意旨，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已論斷說明事項，重複為事實之爭辯，亦非適法之第三審上訴理由。其二人上訴意旨指摘原判決違法各項，均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其二人上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年十月七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官張清埤法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十月十五日
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