裁判字號：最高法院93年台上字第5161號刑事判決
裁判日期：民國93年10月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第五一六一號
上訴人甲○○
(本案在押，現另案借提在台灣 台中 監獄台中分監執行中)右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年七月二十七日第二審判決（九十三年度上訴字第六○八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第一九五一九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖營利之概括犯意，由 張耀仁 先後於民國九十二年八月初某日、同年九月二十五日晚間九時二十三分許、同年九月二十八日下午一時十六分許，以其行動電話（門號0000000000號）撥打上訴人之行動電話（門號0000000000號），向上訴人洽購第一級毒品海洛因後，再由上訴人先後於同年八月初某日晚間六時許、同年九月二十六日凌晨二時許、同年九月二十八日下午三時許，在台中市○○路與民生路口，以每包新台幣（下同）一千元之代價，連續販賣海洛因予張耀仁共三次（尚欠價款一千三百元未付）。嗣經警方於同年十月三日下午四時三十分許，在台中市○○路○○○號十二樓之三上訴人之租住處，查獲其所有之疑似海洛因三包及前述行動電話一支。復於同日下午六時三十分許，由上訴人帶同警方至台中市○○區○○路四段六七二號十四樓之三租住處，查獲其所有疑似海洛因二十六包、海洛因殘渣袋八十二只、研磨器一個、壓鑄模一個及搗藥器一組等物。前述查獲之疑似海洛因二十九包經鑑驗結果，其中十三包（經標示註明「ＨＲ【＋】」者，淨重合計二九．五四公克）含有第一級毒品海洛因成分。上訴人被警解送警局之同日晚間九時五十二分許，適張耀仁撥打上訴人前開行動電話欲向上訴人購買毒品，警方以上訴人之行動電話虛與回話，而循線查獲等情。因而維持第一審論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：台灣台中地方法院檢察署以九十三年核退字第一二○號卷移送原審併案審理意旨略以：上訴人基於概括之犯意，以其行動電話（門號0000000000號）對外聯絡，①、販賣海洛因予 王思 棻（綽號「糖糖」），次數約五、六次，其中於九十二年九月三日二十一時二十三分許，與 王思棻 所持用之行動電話（門號0000000000號）商談買賣海洛因事宜，事後王思棻果以金戒指一只向上訴人換得海洛因施用。②、同年月三日二十時三十八分許，與 陳俊清 之女友綽號「小咪」者所持用之行動電話（門號0000000000號）聯絡買賣毒品事宜。③、同年月四日九時十五分許，與 范嘉鈴 （綽號「珠寶」）所持用之行動電話（門號0000000000號）聯絡買賣毒品事宜。④、同年月四日十七時三十三分許，與綽號「小咪」者以前揭行動電話聯絡販售毒品事宜。⑤、同年月八日四時十八分許，與黃 韋齡 （綽號「韋齡」）所持用之行動電話（門號0000000000號）聯絡買賣毒品事宜。⑥、同年月十三日三時二十分許，與 范嘉玲 以前揭行動電話聯絡買賣毒品事宜。⑦、同年月十四日六時二十三分許，以前揭行動電話與陳俊清商談販賣毒品綽號「 阿華 」者事宜。⑧、同年月十四日八時三十八分及九時十分許，以門號0000000000號行動電話，與持其原先使用之0000000000號門號行動電話之陳俊清商談出售毒品予綽號「 阿妹仔 」者事宜。⑨、同年月八日二時二十五分及三時四分許，與 陳澄清 所持用之行動電話（門號0000000000號）商談將毒品摻入他物再轉售圖利等情，認與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，而移請原審併案審理。並提出彰化縣警察局通訊監察書、上訴人與綽號「小咪」、范嘉鈴、 黃韋齡 、陳俊清、王思棻、陳澄清等人電話通訊監察譯文表、指認犯罪嫌疑人紀錄表，及證人陳澄清、王思棻之警詢筆錄等資料為證。原判決雖以上訴人否認有前述併案審理部分之犯罪事實，且前揭證人或未於警詢時到案說明，或未能詳陳購買毒品之時間、地點、數量及價格，而檢察官亦未再舉出上訴人販賣毒品之證據等由，因認不能證明上訴人有上述移送併案部分之犯罪事實，而認該部分與起訴部分無連續犯之裁判上一罪關係，非起訴效力所及，無法併案審理，而退回由檢察官另行處理。然觀諸前揭電話通訊監察譯文內容，其中如：⑴上訴人於九十二年九月三日二十時三十八分許與綽號「小咪」者之電話通訊內容：「女：蔡哥，我們要拿東西，你人在哪裡？蔡：三民路。女：那我們現在在南投，現在上去？蔡（即上訴人，下同）：因為我要出門，你看你要多少，我交代 阿娟 ，看你到台中，我若還沒走，我就拿給你們。女：我拿一千。蔡：不管怎樣我交代他，我如果有時間再跟你們見面。」等語。⑵上訴人於同年月四日九時十五分許與范嘉鈴之電話通訊內容：「女： 小蔡 ㄡ，你等等（轉給某男聽）。男：你在哪？蔡：彰化。男：要過去跟你拿『二張』。蔡：ＯＫ。男：東西有比較好嗎。蔡：有啊。」等語。⑶上訴人於同年月八日四時十八分許與黃韋齡之電話通訊內容：「女：我是 姐仔 的朋友韋齡啦。蔡：怎麼這麼晚才打。女：……姐仔那裡沒有了，我韋齡啦，就上次去跟你拿那個。蔡：你要哪一種『查埔』還是『查某』的。女：『查埔』的。蔡：『粗』的嗎？女：對，你那有『濕』的嗎，我要『濕』的那一批，不要『乾』的。蔡：我過去三民路那邊有……。女：要強的ㄡ。蔡：沒問題。」等語。⑷上訴人於同年月十四日六時二十三分許與陳俊清之電話通訊內容：「蔡：你那東西包好沒，有用糖仔紙包起來……男：有。蔡：你拿去同樣的地方，坐到地下室後，再坐電梯上去，阿華在那，跟他拿一千五。」等語。⑸上訴人於同年月十四日八時三十八分及九時十分許與陳俊清之電話通訊內容：「蔡：茶古，你在休息嗎……男：對。蔡：你那個身上我倒給你那『粗』的還剩多少？男：還有一些，我剛用一包下去而已。蔡：你秤一下。男：○‧８……○‧８……七五啦○‧８。蔡：七五……我跟你講你拿一個空袋子，厚的空袋子，把他扣重，然後一重秤○３。男：除掉袋重○３對嗎。蔡：袋子回來扣掉○３實的，然後用糖仔紙包起來，等一下我打給你，你再拿下去。男：好的」等語。⑹上訴人於同年月三日二十一時二十三分許與王思棻電話通訊內容：「女：你在哪裡，我要拿五。蔡：拿五，是五千還是多少。女：五……零零。蔡：我人在很遠的地方……女：我朋友那個，你要不要看。蔡：我有跟他講，如果是『原的』才看，如果不是，有洗過，就多看的……」等語。⑺上訴人於同年月十二日二十一時三十五分許與王思棻電話通訊內容：「女：兄仔，可以拿金子跟你換嗎，可以嗎，可是你要留著……蔡：這樣跟拿金子有什麼關係，我聽不懂……女：我是這樣講啦，我現在試試拿金子跟你拿啦。蔡：盡量不要……」等語。⑻上訴人於同年月八日三時四分許與陳澄清電話通訊內容：「陳：他現在說１８，但是……蔡：１８我只能弄到這樣而已，但是不能以你那包為準ㄡ……你那包的成分比較低一點，空間比較小。陳：弄到破掉你聽得懂嗎，我弄一比一下去結果不能用。蔡：不行，我忘記交代你，你那包差不多○５６……。陳：若比剛剛給人那個呢。蔡：變……就沒什麼利潤了，我真的若沒動個○３，我真的沒什麼賺，我拿的本錢差不多一萬八了，一萬八的東西我沒動，怎麼賺錢，你若說沒動過的，差不多二萬二他那邊又不要了，對嗎……那人家也是錢買的對嗎。陳：原則上就１８就對了，要比剛剛那還好。蔡：我知道。陳：如果接觸的可以，以後這也是很大的客戶。蔡：我跟你講，那我用剛剛那包給你就好了，若說價格不要壓那麼低，成分不要那麼高，我可以多弄一點沒關係，這樣下去我只賺二、三千而已，大家出來做，如果不賺錢那還忙什麼，如果可以的話，我弄半錢半給他……。」等語，疑似有以暗語聯絡交易毒品之情形。而上訴人於警詢時亦坦承上述電話監察譯文中確有部分談話內容涉及毒品交易事宜無訛（見九十二年度偵字第一九五一九號偵查卷第七十九頁、第八十頁、第八十一頁、第九十七頁、第九十九頁、第一○○頁、第一○二頁、第一○三頁、第一○七頁、第一一○頁）。且原判決亦說明證人王思棻於警詢時證稱：「我共向甲○○購買約五、六次毒品海洛因，每次購買毒品均在台中市○○路『環球影城』門口前交易，購買數量為一千元至二千元不等」、「我當時沒有現金向甲○○購買毒品，所以先拿我所有之黃金戒指向他換取海洛因毒品供自己使用，事後並未用現金將黃金戒指贖回」等語（見原判決第十八頁第七行至第十行、第十九頁第十行至第十二行）。陳澄清於警詢時亦證稱：「我是向小蔡（指甲○○）、 阿嘉 他們二人購買毒品沒錯」、「……『你總共在我這裡才拿過幾千元而已』，是指阿妹仔透過我向甲○○買過數千元海洛因」、「……是綽號阿妹仔要向我購買海洛因，因為我當時沒有，我叫他向小蔡、甲○○買……有無完成交易要問甲○○」、「……這通電話是綽號『茶壺』男子要來載我帶他去向甲○○購買毒品，但我也沒理他」、「……這通電話是我替『茶壺』詢問甲○○或『石仔』要購買海洛因，但後來沒有聯絡」等語（見原判決第二十頁第四行以下）。若渠等所述屬實，則檢察官移送併案審理部分之事實即非全屬無稽，究竟實情如何？此不僅與上訴人犯罪事實之認定攸關，且影響於原判決適用刑法第五十九條減刑是否妥當之判斷，自有依職權詳加根究徹查明白之必要。按檢察官既已舉出買受毒品之陳俊清、王思棻、陳澄清等之警訊筆錄及通訊監察書、通訊監察紀錄譯文等為證。自非就被告之犯罪事實全未舉證。至於該等證據之證據能力及證明力如何，法院自應調查判斷。乃原審並未將上述電話通訊譯文一一提示予上訴人，並詳加調查究詰其談話內容之真意，復未傳喚證人陳俊清、黃韋齡、范嘉鈴、陳澄清等人到庭詳加調查訊問，以究明實情。僅以上訴人否認前述販賣毒品犯行，以及前揭證人或未於警詢時到案說明，或未能詳陳購買毒品之時間、地點、數量及價格，而檢察官亦未再舉出上訴人販賣毒品之證據等由，遽認不能證明上訴人有前揭移送併案部分之犯罪事實，而認該部分與起訴部分無連續犯之裁判上一罪關係，非起訴效力所及，無法併案審理，而予以退回，依上說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又上訴人究竟有無前述移送併案審理部分之犯罪事實，既有待進一步調查審究明白，則原判決以上訴人販賣毒品之對象僅張耀仁一人，販賣次數僅三次，因認其犯情輕微可憫，而依刑法第五十九條之規定減輕其刑，本院自無從判斷其適用法則是否妥當。上訴意旨雖未指摘及此，然以上係本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年十月七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十月十一日
Ａ