裁判字號：臺灣高等法院93年上更(一)字第208號刑事判決
裁判日期：民國93年07月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上更(一)字第二０八號
上訴人即被告乙○○
（選任辯護人 趙國生 律師上訴人即被告甲○○
（選任辯護人 張名賢 律師
蔡佳吟 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十二年度重訴字第四號，中華民國九十二年九月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十一年度偵字第四三二七號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷。
乙○○、甲○○共同意圖販賣而持有第一級毒品，乙○○處有期徒刑拾壹年，甲○○處有期徒刑拾年陸月。扣案如附表編號一所示第一級毒品海洛因均沒收銷燬；扣案如附表編號二所示之物均沒收。
事實
一、乙○○、 蔡志明 （本院以共同意圖販賣而持有第一級毒品罪名判處有期徒刑拾壹年，最高法院駁回上訴確定）與 蔡志文 （係蔡志明胞弟，現因案為廣東省珠海市公安當局拘禁中，未據檢察官起訴）基於共同意圖販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意聯絡，由蔡志明先在基隆市內租用房屋充為藏放毒品海洛因之處所，由蔡志文提供第一級毒品海洛因，再由乙○○負責販售。三人謀議既定，即分工實施，由蔡志明於民國九十一年九月二日，出面向不知情之 潘碧桑 承租位在基隆市○○區○○街○○○號八樓之十一之套房使用（以下簡稱「承租套房」）；租得套房後，蔡志文即密集於九十一年九月三日（同月五日離台）、九月九日（同月十三日離台）、九月二十二日（同月二十四日離台）及十月六日（同月八日離台）自大陸搭機返台，而於其在台期間，將來源不明之第一級毒品海洛因、供販賣毒品海洛因所用之分裝工具及乙○○所有之電子防潮箱，一併搬入該「承租套房」內，並將毒品海洛因藏放於該電子防潮箱內以備販賣；嗣蔡志文於九十一年十月八日搭機離台前往大陸，至大陸後與乙○○見面，告知乙○○毒品海洛因放置之地點，並稱「承租套房」之鑰匙在蔡志明處，要乙○○返台後與蔡志明連絡。
二、甲○○經由綽號「 小雄 」之不詳年籍友人介紹，認識「小雄」之舅舅蔡志明，蔡志明得知甲○○失業中，認為可吸收甲○○做為販毒集團成員，九十一年十月二十三日乙○○搭機返台，蔡志明與乙○○相約在基隆市湘園餐廳見面，並透過綽號「黑狗」之不詳年籍友人轉知偕甲○○到場餐敘，席間蔡志明除介紹甲○○給乙○○認識外，並向甲○○稱日後乙○○會有工作給其做，甲○○乃當場將其使用之遠傳電信行動電話門號0000000000號抄給乙○○，供日後連絡。
嗣乙○○於同年十月二十九日離台，而於次（十一）月七日返台後，向蔡志明索取「承租套房」之鑰匙，蔡志明即將鑰匙一串三支（二支為房東交付之「承租套房」大門鑰匙，一支為藏放毒品海洛因之電子防潮箱鑰匙）交付甲○○，要乙○○與甲○○連絡。迨乙○○連絡甲○○後，甲○○得知乙○○與蔡志明係邀其共同處理毒品海洛因以供販賣，竟仍與渠等基於共同犯意聯絡，允為加入販毒集團。乙○○與甲○○二人即自九十一年十一月十日起，多次進入「承租套房」內，研磨、分裝第一級毒品海洛因，以供日後販賣之用。因蔡志明交付之鑰匙僅有一串三支，且係由甲○○保管，乙○○出入不便，遂要求甲○○多打一副大門鑰匙供其使用。嗣於九十一年十一月十四日十四時許，乙○○到「承租套房」樓下大廳，於同日十四時三十一分十三秒，乙○○以自己之 台灣 大哥大行動電話門號（0000000000號），撥打給甲○○使用之和信電訊行動電話門號（0000000000號），要甲○○攜帶「承租套房」鑰匙與複製之鑰匙前來，同日十五時十分左右，甲○○到達大廳，乙○○即與甲○○同搭電梯上樓，共同進入「承租套房」內，其二人並在「承租套房」內分裝第一級毒品海洛因，經過十餘分鐘，乙○○將分裝妥當之第一級毒品海洛因貳小包置入皮包內，正啟門外出時，為埋伏在門外之員警 徐新松 等當場逮捕，員警在其皮包內扣得第一級毒品海洛因貳小包，及記載持有人為蔡志明之彰化商業銀行基隆分行九十一年九月二十六日「截留偽造變造仿造新台幣券幣通報單」壹張；而甲○○在「承租套房」內因見乙○○為警逮捕，立即反鎖大門，並將第一級毒品海洛因磚肆塊、海洛因粉末叁大包又叁小包丟出窗外，嗣亦為警查扣（員警以上所查扣之海洛因貳小包、海洛因磚肆塊、海洛因粉末叁大包又叁小包，合計淨重貳仟叁佰零叁點陸公克〔包裝重柒拾點伍貳公克，純度二一‧三八％、純質淨重肆佰玖拾貳點伍壹公克〕，如附表編號一所示），甲○○隔五分鐘後，始開啟房門，員警除在「承租套房」內扣 得渠 等所有供意圖販賣第一級毒品海洛因所用、如附表編號二所示之電子磅秤貳台、電子防潮箱壹台、研磨機壹台、封口機壹台、分裝袋壹盒、葡萄糖貳盒、毒品分裝工具壹批、複製之鑰匙貳支及電子防潮箱鑰匙壹支外，並扣得乙○○所有之ＮＯＫＩＡ牌行動電話壹支（內有台灣大哥大0000000000號門號卡）、甲○○所有之ＮＯＫＩＡ牌行動電話壹支（內有遠傳電信0000000000門號卡）、ＴＯＰＬＵＸ牌行動電話壹支（內有和信電訊0000000000門號卡）、蔡志明簽立之房屋租賃契約書壹份及房東交付之該「承租套房」鑰匙貳支。
三、案經台北縣政府警察局板橋分局報告台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、認定犯罪事實所憑證據和理由：
（一）上訴人即被告乙○○供承受蔡志文告知該毒品海洛因放置之地點，並要其向被告蔡志明拿取該「承租套房」之鑰匙，嗣其並多次進出該「出租套房」及拿取毒品海洛因使用等事實；而上訴人即被告甲○○供承有於右揭時地，自同案被告蔡志明收受該「承租套房」大門鑰匙二支及電子防潮箱之圓孔型鑰匙一支，以便轉交予被告乙○○，被抓當天有將海洛因磚四塊、海洛因粉末多包等丟出窗外等事實。惟被告二人均矢口否認有右揭犯行，被告乙○○辯稱：伊雖進出該「出租套房」二、三次，但都是要拿毒品供己施用，並不知道系爭毒品及伊原所有之防潮箱如何在該「承租套房」內，伊並沒有要販賣毒品海洛因云云；被告甲○○辯稱：蔡志明將三支鑰匙交給伊要伊轉交乙○○，伊只是蔡志明的小弟，不知道該「承租套房」內放有毒品，當天伊是第一次進入，被抓當天才知道毒品的事，不知道海洛因磚是誰的云云。
（二）本案經警查獲大量海洛因毒品，及供販賣毒品所須之工具：
１、警員於上揭時地查獲如附表編號一所示之毒品海洛因貳小包、海洛因磚肆塊、海洛因粉末叁大包又叁小包，經送請法務部調查局鑑驗（於送驗時合為七大包及五小包）結果，含第一級毒品海洛因合計淨重貳仟叁佰零叁點陸公克（包裝重柒拾點伍貳公克，純度二一‧三八％、純質淨重肆佰玖拾貳點伍壹公克），有該局九十二年一月七日調科壹字第三二０００一五一二號毒品海洛因鑑定報告書（附偵查卷第一五三頁）可稽。
２、警員在現場同時查獲如附表編號二所示之電子磅秤二台、電子防潮箱一台、研磨機一台、封口機一台、分裝袋一盒、葡萄糖二盒、毒品分裝工具一批等物，均非吸食毒品者所必須，卻為販賣毒品者所必要之物；此外並查獲複製之鑰匙二支及電子防潮箱鑰匙一支等物扣案。
（三）被告租用「承租套房」並非供住居、而係供藏放毒品及販賣工具之用：已判刑確定之同案被告蔡志明，先於右揭時地向證人潘碧桑承租位於基隆市○○區○○街○○○號八樓之十一之套房，租賃期間自九十一年九月二日至九十二年三月三日之事實，業據證人潘碧桑於原審法院調查時證述在卷（見原審卷
〔一〕第一六０頁至第一六二頁），且有該房屋租賃契約書乙份扣案可稽；又系爭「承租房屋」內於出租時是空的，並未置有電子防潮箱等情，亦據證人潘碧桑於原審法院調查時證述明確在卷（見原審卷〔一〕第一六七頁、第一六八頁），嗣該「承租套房」內亦未擺設何日常生活所需之家具、電器、床櫃等物，而竟僅擺置一經警查獲內放有上揭毒品海洛因之電子防潮箱，是蔡志明承租系爭「承租套房」之初顯非係欲供一般生活住居所用，應堪認定。又依蔡志明所供，房屋仲介公司只給伊套房鑰匙兩支等語（見原審卷〔一〕第五０頁、本院上訴卷第七三頁），證人潘碧桑於原審法院調查時亦證稱：伊交給房屋仲介公司之套房大門鑰匙只有二支等語（見原審卷〔一〕第一六二頁），惟嗣蔡志明除持有該「承租套房」鑰匙二支外，並持有一圓孔型鑰匙，而該圓孔型鑰匙經原審法院九十二年四月二十五日審理中當庭勘驗結果，可開啟該「承租套房」內藏放毒品海洛因之電子防潮箱，有勘驗筆錄可稽（見原審卷〔一〕第八四頁），足見該電子防潮箱鑰匙係被告乙○○同意而交付蔡志明。又依上所述，蔡志明既非為供其日常住居而承租該「承租套房」，而實際上該「承租套房」並藏放系爭毒品海洛因及電子磅秤、分裝袋等物，是蔡志明承租該「承租套房」顯係為供藏放毒品海洛因之用。而蔡志明與蔡志文係屬兄弟，蔡志明於九十一年九月二日租得「承租套房」後，蔡志文即密集於九十一年九月三日（同月五日離台）、九月九日（同月十三日離台）、九月二十二日（同月二十四日離台）、十月六日（同月八日離台）自大陸搭機返台，有蔡志文之出入境查報表乙份在卷可證，被告乙○○亦坦承於右揭時地在大陸經由蔡志文告知，系爭毒品海洛因係藏放於右述同案被告蔡志明承租之套房內等語，則該「承租套房」內藏放之毒品海洛因等物，顯係蔡志文於蔡志明承租該「承租套房」後所藏放，至為灼然。
（四）被告乙○○與蔡志明、蔡志文，對於「承租套房」內藏放之毒品，係出於共同犯意而持有；查被告乙○○前曾向蔡志文借錢，乙○○還錢後，蔡志文於九十一年九月二十二日返台，將錢交付同案被告蔡志明至彰化商業銀行基隆分行儲存，被行員發覺其中夾有偽鈔，因而發給記載持有人為蔡志明之彰化商業銀行基隆分行九十一年九月二十六日「截留偽造變造仿造新台幣券幣通報單」壹張，蔡志明於蔡志文九十一年十月六日返台後，將該張「截留偽造變造仿造新台幣券幣通報單」交付蔡志文，蔡志文於同月八日將之攜帶離台，在大陸將之轉交被告乙○○，嗣後為警查扣等情，業據被告乙○○、蔡志明供承在卷，且有該張「截留偽造變造仿造新台幣券幣通報單」壹張扣案可佐，是被告乙○○與蔡志文確有交情，二人甚且有金錢借貸關係，而被告乙○○亦確實於九十一年十月八日蔡志文赴大陸後，與蔡志文有見過面，才會自蔡志文處取得該張「截留偽造變造仿造新台幣券幣通報單」，益徵被告乙○○所供稱：「扣案之毒品海洛因是蔡志文的，他何時放進去我不知道，我在大陸時，蔡志文也剛好在大陸，蔡志文在大陸時跟我提起，如果我回國，要我幫他看顧這些海洛因，他跟我提過放海洛因地點房子的鑰匙，是蔡志明在保管」等語，確屬實情。又經警採集該電子防潮箱上之指紋六枚，經原審法院送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，其中三枚指紋，核與該局檔存之乙○○指紋卡左小指、左環指、右環指指紋相符，有該局刑紋字第０九二００八四一三九號鑑驗書在卷可稽（見原審卷〔二〕第二一二頁），被告乙○○豈能謂其與本件犯行無涉。依上所述，被告乙○○及蔡志明、蔡志文對於該「承租套房」內藏放之毒品海洛因，確係出於共同犯意而一同持有甚明。
（五）被告甲○○知悉「承租套房」內藏放毒品海洛因，並與被告乙○○及蔡志明間有共同犯意聯絡：
１、被告甲○○如何與被告乙○○認識乙節，業據被告甲○○於警訊及偵查中供稱：伊係經由蔡志明之介紹始認識乙○○等語，嗣於原審法院審理中復供稱：「蔡志明綽號叫 阿國 ，九十一年十月底，他叫黑狗打電話給我，叫我去湘園吃飯，現場有六個人，我、蔡志明、黑狗、乙○○、還有一個不認識的男子，另有蔡志明之妻。蔡志明說要介紹我跟乙○○認識，並要我等乙○○電話，乙○○會有工作給我做，我給他遠傳的門號。乙○○綽號叫 董仔 ，他沒有具體跟我講何工作．．．當時蔡志文沒有在場」等語（見原審卷九十二年四月二十五日、九十二年四月十八日訊問筆錄），核與被告乙○○所供在湘園餐廳吃飯時經由蔡志明介紹而認識甲○○等語相符。
２、另查被告乙○○所用者為台灣大哥大0000000000號門號，被告甲○○所用者除遠傳電信0000000000號門號外，尚有和信電訊0000000000號門號等情，業據被告乙○○、甲○○供承屬實，茲本案藏放毒品海洛因之「承租套房」位在基隆市○○區○○街○○○號八樓之十一，台灣大哥大在該處之有效接收基地台為基隆市○○區○○街○○○號十一樓頂（以下稱Ａ基地台）及基隆市○○區○○路○○○巷○○○號十二樓頂（以下稱Ｂ基地台），遠傳電信在該處之有效接收基地為基隆市○○區○○路二十三之二號六樓頂（以下稱Ｃ基地台），和信電訊在該處之有效接收基地台為基隆市○○區○○街○○○號樓頂（以下稱Ｄ基地台）等情，有被告乙○○、甲○○二人所用上開三支行動電話自九十一年十一月十日起，至同月十四日止之雙向通聯紀錄附卷可稽。依該等卷附之通聯紀錄觀之，被告乙○○用Ａ基地台及Ｂ基地台對外收發話通聯之次數各有數十次之多，被告甲○○在Ｃ基地台對外收發話通聯之次數有十一次，在Ｄ基地台對外收發話通聯之次數有五次，足見渠等於九十一年十一月十日至同月十四日期間內，聯絡頻繁，可供參考。
３、再參以被告乙○○於原審供稱：伊之前進出該「承租套房」二、三次都是和甲○○一起去的等語（見原審卷〔二〕第一一五頁），而證人即「承租套房」所在之大自然大樓管理員 蔡林春 於原審亦證稱：伊之前有見過乙○○、甲○○、蔡志明三人，還有盤查過他們，他們說是住在八樓的住戶，他們不一定是三人同時出入大樓，有看過二人，有看三人，有看過一人，而如果是住戶進入就不需要登記等語（見原審卷〔二〕第一九頁至第二二頁），足見被告甲○○顯於上揭時地經警查獲前即曾多次進入該「承租套房」，而查該「承租套房」內藏放有上揭毒品海洛因，並依被告甲○○供承有自被告蔡志明處收受之鑰匙，除該「承租套房」大門鑰匙二支外，並有該藏放毒品海洛因之電子防潮箱鑰匙一支等語，此被告乙○○於原審法院審理時亦供稱鑰匙之前是蔡志明在保管，鑰匙如何轉交甲○○伊不清楚，伊是為了方便，才叫甲○○打一副鑰匙給伊，鑰匙是甲○○在查獲當天交給伊，伊還沒用等語，並參酌被告甲○○於上揭時地聞警前來時即反鎖房門，並將毒品海洛因丟出窗外等行為，足見被告甲○○所辯不知該套房內藏放有毒品海洛因云云，乃係卸責之詞，殊無足採。本案依上揭經警查獲情形，被告乙○○在「承租套房」大樓樓下大廳等了約三十餘分鐘，始見被告甲○○到場，二人始一同上樓啟門進入「承租套房」內等情，業據證人即查獲員警徐新松於偵查中及原審證述在卷，並據證人即管理員蔡林春證述屬實，顯見被告乙○○當時確實未持有「承租套房」大門鑰匙，否則其自可逕自上樓，何必在大廳苦等三十餘分鐘。該「承租套房」之大門鑰匙既由同案被告蔡志明交付被告甲○○持有保管中，並未交付被告乙○○，益見被告甲○○對於該「承租套房」內之毒品海洛因具有持有關係，亦足認被告甲○○與被告乙○○及蔡志明間有共同犯意聯絡。
４、復自本案經警查獲當時之情況以觀：徐新松等警員在「承租套房」門外埋伏，被告乙○○出門時旋即被捕，皮包內被查獲海洛因二小包，而被告甲○○立即反鎖大門，並持海洛因磚四塊、海洛因粉末三大包、三小包丟出窗外，再隔五分鐘始開啟房門，而警員即在屋內查獲前述之電子磅秤等分裝工具等，此為被告乙○○、甲○○不爭，並經警員徐新松於偵查、原審結證在卷，足見被告甲○○查明知係大量毒品，且有自上開查獲現場之情況證據以觀，益見被告甲○○、乙○○等人係明知而共同持有本案大量海洛因及販賣工具等物無訛。
５、至證人即查獲警員徐新松於原審法院審理中雖另證稱：可開啟「承租套房」大門編號二十三號之鑰匙（即複製之鑰匙），是在被告乙○○皮包內搜出云云，然經原審法院於九十二年四月二十五日審理中，勘驗查獲現場警員所拍攝之蒐證錄影帶，警員倒出被告乙○○皮包內之物清點，並未見到有編號二十三號之鑰匙，有該勘驗筆錄可憑，已乏證據可認被告乙○○走出「承租套房」大門時，持有該串複製鑰匙，且查警員在該「承租套房」門口查獲被告乙○○時，被告甲○○見狀緊急關閉大門，警員在門外等了約五分鐘，被告甲○○始開門等情，並據被告乙○○、甲○○及證人徐新松供、證在卷，若被告乙○○當時皮包內確有該「承租套房」之大門鑰匙，警員豈有不逕自被告乙○○皮包內取出鑰匙啟門進屋之理，足見證人徐新松證稱可開啟「承租套房」大門編號二十三號之鑰匙，是在被告乙○○皮包內搜出乙節，尚不足採，併予敘明。
（六）被告乙○○、被告甲○○與蔡志明、蔡志文均為共同意圖販賣而持有毒品之正犯：按「人體對海洛因的最大耐受性依據相關文獻查考，對無癮的人，以一次注射量二十ｍｇ，可視為最大耐量，人體若以海洛因摻於香菸內吸食代替注射，且已有癮，以較寬之標準衡量，每日消耗量，亦不應超過四百ｍｇ（即零點四公克）」，有法務部調查局第六處函影本附卷可參（見偵查卷第二０一頁）。而查本案所查獲毒品海洛因合計淨重貳仟叁佰零叁點陸公克，數量甚鉅，當非僅供被告乙○○、被告甲○○、及蔡志明、蔡志文等人自己施用，且並經警同時在該「承租套房」內查獲電子磅秤二台、電子防潮箱一台、研磨機一台、封口機一台、分裝袋一盒、葡萄糖二盒、毒品分裝工具一批等物，而依前所述，被告乙○○、被告甲○○與蔡志明三人，均曾多次進出該「承租套房」，茲該「承租套房」內，既僅有毒品海洛因及分裝工具等物品，並無其他供排遣寂莫、打發時間之電視或泡茶器具等物，則被告與蔡志明三人在該「承租套房」內，除了為處理該毒品海洛因外，又有何事可做，是被告與蔡志明三人在該「承租套房」內，不無係忙於毒品海洛因之研磨、摻粉及分裝以供販賣等工作。且查被告乙○○、被告甲○○與蔡志明、蔡志文等人，若無意圖販賣系爭毒品海洛因牟利，又何以無端出資承租該「承租套房」，並備各該分裝毒品工具，茲查本件蔡志文未到案，而被告乙○○及蔡志明復堅不吐實，致無從查明系爭毒品海洛因究何而來，暨販入該等毒品海洛因時是否即係意圖販賣，且亦查無被告與蔡志明三人有已將系爭毒品海洛因販售予他人之事實，故難認被告等人應成立毒品危害防制條例規定之販賣第一級毒品海洛因罪，惟查被告乙○○、被告甲○○與蔡志明、蔡志文共同持有系爭毒品海洛因，既係非供渠等施用，且數量龐大，復備有分裝工具，顯係意圖供販賣而持有，事證明確，被告乙○○及被告甲○○犯行均堪認定。
二、論罪：查海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第一項第一款所列之第一級毒品，核被告乙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。被告等非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為意圖販賣而持有毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告二人與已判決確定之蔡志明間，具有犯意連絡及行為分擔，均為共同正犯。（公訴意旨認為同案被告蔡志明係基於幫助之犯意而犯本件犯行，係毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪之幫助犯，容有未洽。）又被告乙○○與蔡志明、蔡志文間亦有犯意聯絡及行為分單，為共同正犯；因此，被告乙○○、被告甲○○，與蔡志明、蔡志文四人間，均為共同正犯（最高法院七十七年度台上字第二一三五號判例意旨參照）。
三、撤銷改判的理由：原審就被告乙○○、甲○○上述犯行，予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）本案雖無證據證明被告甲○○與蔡志文有犯意聯絡，惟查被告乙○○、被告甲○○與蔡志明有犯意聯絡，被告乙○○並與蔡志明、蔡志文有犯意聯絡，因 之渠 四人均為共同正犯，原判決就此未予論述，已有未當；（二）本案依前所述，被告甲○○係經蔡志明吸收為集團成員，受蔡志明指示而保管「承租套房」之鑰匙，並參與犯罪，其年輕識淺，又係中途加入，涉案及犯罪情節尚較已判決確定之蔡志明為輕，原判決量處其與蔡志明相同之刑期，尚嫌失衡。被告乙○○、甲○○上訴意旨否認意圖販賣而持有毒品海洛因之犯行，固均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○、甲○○之素行，犯罪之動機、目的、手段，正值壯年、不思正途賺取錢財，而夥同共犯共同持有數量龐大之毒品海洛因，意圖分裝販賣，嚴重危害治安、及犯罪後之態度及甲○○年輕識淺、中途加入等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。扣案如附表編號所示查獲之第一級毒品海洛因，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬，如附表編號二所示之物，係共犯乙○○、蔡志明、蔡志文等人所有，並均為供渠等犯本件意圖販賣而持有第一級毒品海洛因所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，併予宣告沒收。
四、不沒收部分之說明：另扣案之房東交付之鑰匙貳支、短圓型鑰匙壹支（無法開啟電子防潮箱，且來源不明）、被告蔡志明簽立之房屋租賃契約書壹份、記載持有人為蔡志明之彰化商業銀行基隆分行九十一年九月二十六日「截留偽造變造仿造新台幣券幣通報單」壹張、被告乙○○所有之ＮＯＫＩＡ牌行動電話壹支（內有台灣大哥大0000000000號門號卡）、甲○○所有之ＮＯＫＩＡ牌行動電話壹支（內有遠傳電信0000000000門號卡）、ＴＯＰＬＵＸ牌行動電話壹支（內有和信電訊0000000000門號卡）等物，或非被告等人所有，或與本件犯罪無關，亦非屬違禁物，爰不另為沒收之諭知。
五、檢察官移送併辦部分之說明：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第二五四四五號移送併辦意旨略以：乙○○與綽號「 阿寬 」真實姓名年籍不詳之成年男子，基於販賣第一級毒品海洛因牟利之概括共同犯意聯絡，乙○○於九十一年六月十八日十五時許，在基隆市○○路文化中心附近，向「阿寬」取得數量不詳之第一級毒品海洛因後，攜至台北市○○路與莊敬路口，以三十五萬元之代價，出售予 鄭登寶 。乙○○又於同月三十日十五時許，在基隆市文化中心附近，向「阿寬」取得毒品海洛因六包後，即駕駛租得之自用小客車，至台北市○○路與莊敬路口，以三十五萬元之代價出售予鄭登寶。嗣於同日十八時許，乙○○駕駛上開自用小客車，搭載鄭登寶，行經台北市○○路與莊敬路口，因交通違規遇警攔查，因而為警查獲，並扣得上開毒品海洛因六包及乙○○、鄭登寶二人所有供連絡毒品交易所用之行動電話二具。
因認乙○○涉有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌，且與本案具有裁判上一罪之連續犯關係云云。按刑法上之連續犯，係指行為人基於概括之犯意，連續實施數個可以獨立成罪之行為，觸犯構成要件相同之罪名而言；查毒品危害防制條例就意圖販賣而持有第一級毒品罪、與販賣第一級毒品罪，分別規定其犯罪構成要件，係屬不同之罪名，且查毒品危害防制條例規定之販賣第一級毒品罪，其成立要件以意圖供販賣而販入第一級毒品、或已著手於販賣毒品之行為，始屬相當，而意圖販賣第一級毒品而持有罪之成立，則係以販入之初非供販賣，於販入後始起意販賣，且尚未著手於販賣行為為要件，兩者犯罪類型相異，是意圖販賣而持有第一級毒品罪與販賣第一級毒品罪間，罪名互異，犯罪構成要件不同，其犯意互殊，難認兩罪間有何連續犯之裁判上一罪關係，本院自無從併案審理，應退回檢察官另行處理，併予敘明。
六、適用的法律：刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。毒品危害防制條例第五條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項。刑法第十一條前段、第二十八條。
本案經檢察官朱兆民到庭執行職務。
中華民國九十三年七月八日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法官陳祐治
法官王炳梁法官陳晴教右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官郭台發中華民國九十三年七月九日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表：
一、第一級毒品海洛因貳小包、海洛因磚肆塊、海洛因粉末叁大包又叁小包，送驗時合為七大包及五小包，淨重貳仟叁佰零叁點陸公克（包裝重柒拾點伍貳公克，純度二一‧三八％、純質淨重肆佰玖拾貳點伍壹公克）。
二、電子磅秤貳台、電子防潮箱壹台、研磨機壹台、封口機壹台、分裝袋壹盒、葡萄糖貳盒、毒品分裝工具壹批、複製之鑰匙貳支、電子防潮箱鑰匙壹支。