裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上重更(一)字第7號刑事判決
裁判日期：民國96年09月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上重更(一)字第7號上訴人即被告丙○○
現於臺灣臺中戒治所戒治中選任辯護人 賴淑惠 律師選任辯護人 李慶松 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第584號中華民國95年8月9日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第2461號）及移送併辦（臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第2684號、臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第6585號、第9550號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於被告販賣第一級毒品部分撤銷。
丙○○連續販賣第一級毒品，累犯，有期徒刑拾伍年。扣案之第一級毒品海洛因（鑑餘淨重為參陸點零伍公克）及第二級毒品甲基安非他命（鑑餘淨重計捌肆陸點陸貳公克），均沒收銷燬之，海洛因空包裝袋貳個及甲基安非他命空包裝袋貳拾柒個，均沒收。因販賣第一級毒品所得之財物新臺幣拾捌萬伍仟伍佰元及因販賣第二級毒品所得之財物新臺幣陸萬陸仟元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。
事實
一、丙○○（綽號 國兄 、 阿國 、 龜國 ）前有違反麻醉藥品管理條例案件及違反肅清煙毒條例案件前科，並曾因違反麻醉藥品管理條例案件（販賣安非他命），經本院判處有期徒刑六年四月，經最高法院駁回上訴確定，嗣該所處有期徒刑六年四月與其另犯之違反麻醉藥品管理條例案件（有期徒刑九月）及違反肅清煙毒條例案件（三年六月），經本院裁定應執行有期徒刑九年六月確定，經送執行後，於民國八十七年七月二日假釋出監，嗣經撤銷假釋，執行殘刑五年八月，甫於九十三年三月一日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悛悔警惕，復基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意及販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之概括犯意，先以低價販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，再連續以較高價於下列時間為下列賣出行為：
㈠丁○○（因販賣第一級毒品，業經臺灣彰化地方法院以九十
四年度訴字第一六一○號判處有期徒刑八年確定）與己○○係十餘歲時即認識之友人。丁○○於九十四年五月中旬，至彰化縣○○鎮○○○街○○號三樓己○○住處，向己○○表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，並將新臺幣（下同）一萬四千元交予己○○。旋己○○即至彰化縣○○鄉○○路○○號丙○○住處，向丙○○購買第二級毒品甲基安非他命一包（半臺兩，約十九公克），並交付一萬四千元予丙○○。己○○隨即返回上址住處將第二級毒品甲基安非他命（半臺兩，約十九公克）交予丁○○。
㈡丁○○復於九十四年五月下旬某日，再至己○○上址住處內
表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，並交付購毒價金一萬四千元予己○○，己○○隨即表示丙○○現在彰化縣○○鄉○○村○○路○○號其舊家處，並即帶同丁○○至己○○上址舊家，由丙○○交付第二級毒品甲基安非他命（半臺兩，約十九公克）予丁○○，並由己○○將丁○○交付之一萬四千元交予丙○○。俟上揭交易完畢後，丁○○另生購買第一級毒品海洛因之意，乃透過己○○當場向丙○○表示欲購買第一級毒品海洛因，丙○○乃販賣並交付一臺錢之第一級毒品海洛因予丁○○，並當場向丁○○收取一萬八千元價金。
嗣經循線查悉上情。
㈢丙○○於九十四年六月二十二日二十一時許，在彰化縣○○
鄉○○路與中山東路口「統一超商」便利商店外，販賣重量為四分之一錢之第一級毒品海洛因予戊○○，並向戊○○收取七千五百元。嗣因戊○○先施用少許之第一級毒品海洛因，並將其餘第一級毒品海洛因摻雜葡萄糖分裝成二十一包後，於九十四年六月二十三日上午九時二十五分許，在彰化縣○○鄉○○村○○路○○○巷口處為警盤查查獲，並扣得上揭第一級毒品海洛因二十一包（鑑餘淨重計二‧九三公克，純質淨重○‧六三公克，空包裝重六‧一三公克）等物，而查悉上情。
㈣庚○○與其妻 卓湘婷 （業已死亡）於九十四年七月初某日至
同年八月底間，先一起至嘉義市○○○○○街某處，由卓湘婷負責出面以八萬元之價格向丙○○購得第一級毒品海洛因半臺兩及以三萬八千元價格向丙○○購得第二級毒品甲基安非他命一臺兩。待庚○○與卓湘婷販賣上開購得之毒品得款後，復於上揭期間內某時，再一同至雲林縣斗六市星辰汽車旅館，付清上開購毒款項計十一萬八千元，並再由卓湘婷以八萬元之價格當場向丙○○購得第一級毒品海洛因半臺兩，嗣並付清價金八萬元予丙○○。
二、嗣因臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查其他毒品案件，發現丙○○有時會攜帶毒品至臺中市大飯店內以規避查緝，乃指揮海岸巡防署臺中機動查緝隊、臺中縣警察局豐原分局組專案小組追查，並與臺灣彰化地方法院檢察署檢察官配合，於九十五年一月二十六日五時五十分許，在臺中市○○○路○段○號長榮桂冠酒店地下五樓停車場，逮捕丙○○及其友人乙○○（另由檢察官分案辦理），並當場扣得丙○○所攜帶基於上開販賣毒品以營利之概括犯意，而購入之第一級毒品海洛因毒品二包（起訴書誤載為四包，鑑餘淨重為三六點○五公克，純度百分之二八點○八，純質淨重十點一二公克，空包裝袋二個總重為六點六四公克）、第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）二十七包（第一次鑑餘淨重計為八五六點二三公克，第二次鑑餘淨重計為八四六點六二公克，空包裝塑膠袋總重為三七點七○公克，純度約百分之九十七點四，推估驗前總純質淨重約八三○點七六公克）、毒品分裝夾鍊袋二大包、毒品吸食器一支、0000000000行動電話一支、電子磅秤一個、飯店停車卡一張及簽帳單等物（含皮包）；在乙○○隨身攜帶之皮包內扣得第一級毒品海洛因毒品二包含袋毛重九點七四公克、第二級毒品甲基安非他命毒品一包含袋毛重五點六八公克、毒品吸食器一組等物。續在丙○○、乙○○之自主同意下，前往丙○○、乙○○二人居住之六○一號房、七一八號房（均丙○○所租）搜索，在房內再扣得丙○○所有之0000000000號行動電話一支、門號0000000000號呼叫器一個、毒品分裝盤一個、背包一個、留言紙條一張及滲有海洛因之香菸一支等物，而巡線查獲。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮海岸巡防署臺中機動查緝隊、臺中縣警察局豐原分局組專案小組及彰化縣警察局和美分局、 員林 分局偵查後起訴。
理由
甲、證據能力方面：被告之選任辯護人主張：證人己○○、丁○○、戊○○、庚○○於警詢中之證述，均屬審判外陳述；證人己○○、丁○○、戊○○於偵查中具結後之證詞，未經交互詰問，均無證據能力云云。惟查，㈠按刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。查，證人己○○就如犯罪事實欄一㈠、㈡部分所示事實，於警詢中之證述，與審判中所述不符；證人丁○○就犯罪事實一㈡部分購買一、二級毒品，係何人將海洛因交予伊部分，於警詢中所述，亦與審判中所述（「有無直接與被告接觸？）我忘了。」等語不符；證人戊○○就九十四年六月二十三日向被告購買第一級毒品之過程，於審判中證稱時間經過那麼久，伊已遺忘云云，與其警詢中之證述不符；證人庚○○就被告是否即為販賣毒品予伊夫婦之人一節，於警詢中所述，亦與審判中所述不符，然證人丁○○、己○○、戊○○及庚○○四人於警詢中所述均有特別可信情況（均詳後述），渠等警詢所述均為證明被告犯罪事實所必要，本院因認均有證據能力。㈡按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三、第一百五十九條之一分別定有明文。且證人己○○、丁○○、戊○○均已於原審法院審理中到庭行交互詰問（均為辯護人聲請），依據上開說明，渠等三位證人於偵查中經具結之證詞，自有證據能力，均先此指明。
乙、實體方面
一、本案之第二級毒品，均應為「甲基安非他命」，此觀之被告下手庚○○、丁○○所販賣之第二級毒品，均為「甲基安非他命」；戊○○所施用之第二級毒品為「甲基安非他命」，本案查扣被告持有之第二級毒品為「甲基安非他命」，有臺灣彰化地方法院九十四年度訴字第一六一○號、九十五年度訴字第九四七號、本院九十五年度上訴字第五八號等刑事判決及本案扣案第二級毒品之鑑定報告等件，在卷可稽，應可認定。是以下被告及證人所陳述之「安非他命」，實均應為「甲基安非他命」，先此敘明。
二、訊據被告丙○○固對其曾於九十四年五月間向「 阿水 」調得第二級毒品予己○○及曾於上揭時地與己○○、丁○○碰面之事實坦承不諱，惟矢口否認有何販賣第一級及第二毒品犯行，辯稱略以：①我雖曾於九十四年五月間應己○○要求調得第二級毒品十九公克予己○○，並向己○○收取一萬四千元，惟我原即係以一萬四千元價格調得該包第二級毒品，再轉交予己○○，並向己○○收取同額款項，故我承認有轉讓第二級毒品事實，但並無販賣第二級毒品犯行。另我與己○○、丁○○在己○○上址舊家碰面過程為己○○先打電話予我請我幫忙調安非他命並約我過去，我乃從嘉義出發，到了己○○舊家後，己○○說他錢沒有放在該處，要出去拿錢，叫我在己○○舊家坐一下，我因很累即在己○○舊家睡覺，待己○○回來叫醒我，我一看有陌生人在場，己○○只說該人是伊「表大」（臺語），我很不高興，並向己○○說我是幫己○○「調」，不是要從中牟利。當天之「表大」即丁○○。當天丁○○來了之後，己○○將一萬四千元交予我，我將十九公克之安非他命交予己○○後，我自己即先行離開。當時我已經不高興了，怎可能再與丁○○交易海洛因，我未曾販賣第一級毒品海洛因。②我曾因追求戊○○之女友「 小惠 」而與戊○○打架，戊○○證述向我購買海洛因是挾怨誣陷我。③上揭為警查扣之第二級毒品，係「 阿火 」於九十五年一月二十五日前二、三天，打電話予我稱他缺錢，問我要不要，因我自己有在施用，加上不好買，我乃說好，由「阿火」於九十五年一月二十五日晚上約一、二時許，在臺中市○○路一、二段路邊交予我，電話中沒有約好買多少，也沒有約定買賣價格，但阿火叫我先拿三十萬元予「阿火」。且因過年快到了，我想要弄個臨時賭場，想說賭客施用安非他命的人很多，想要給賭客施用，上揭扣案之第二級毒品即係我預定要給賭客施用的毒品，不是要販賣云云。惟查：
㈠①被告於九十五年三月六日原審法院訊問時辯稱：「（綽號
是否阿國、國兄、龜國？）不是，我綽號只有 阿格 ，沒有其他綽號。」、「（是否承認交付第二級毒品給己○○？）從來沒有過。」、「（丁○○是否也認識？）不認識，也沒見過。」、「（是否知道己○○住處？）我聽他說過住員林，我沒有去過。」、「（是否曾經與己○○一起購毒？）不曾。」、「（己○○是否曾經到你住處找你？）好像有，去過一次，時間太久我忘記了，應該是在九十三、九十四年。」、「（是否曾經透過己○○販賣第一、二級毒品？）沒有。」、「（有沒有人叫你阿國？）好像有，是我家裡的人這樣叫我。」云云；②嗣於九十五年三月二十三日原審法院準備程序中則辯稱：「我是有和己○○聯絡，但我並沒有賣安非他命給他，我是有在九十四年間二、三次拿安非他命給他，第一次是他剛被關出來，約九十四年三、四月間，到曾家路六八號家中，他來找我，我就拿安非他命給他，因為他知道我有吸食，他自己也有在施用，我就拿一包安非他命給他，數量約三、四公克，這次是因為他跟我說他也有施用，加上他剛關出來，不是很好，我說我這裡剩下一點點，看他要不要，要就拿去，所以他就拿去了，這次我沒有向他要錢，是到第二次他來向我調安非他命，我跟他說最好不要，叫他自己要拿就自己去拿，這次我有向他拿本錢，沒有牟利，這次也是在我曾家路六八號家中拿給他，時間是距離第一次約一、二個月，這次拿約十九公克一包給他，價錢跟他拿一萬四千元左右，在己○○埔心的老家，詳細地址不清楚，己○○約我去，因為我剛從嘉義回來，我很累，他說他約他表大來，他也沒說表大是誰。」、「（己○○的表大後來有沒有來？）有，這個表大據我現在推想，應該是丁○○。」、「（丁○○來之後情形為何？）丁○○來之後，我將十九公克安非他命一包拿給己○○，這次我向己○○拿一萬四千元的本錢。」云云；③於九十五年三月二十九日警詢中則直承：我認識己○○（綽號 鴨母 ）、丁○○（綽號 俊明 ），我與己○○是以前獄友關係，與丁○○是透過己○○認識的朋友，只見過一次面，我曾經幫己○○調過安非他命等語。核諸被告上揭反覆不一之辯詞再佐以其後述自白，已見被告飾卸罪責、避重就輕之心。
㈡上揭如犯罪事實欄一㈠、㈡部分所示之事實，業據證人丁○
○①於九十四年六月二十九日警詢中證述：「我第一次於九十四年五月初開始到己○○位於彰化縣○○鎮○○里○○○街○○號三樓的住處，以一萬五千元代價，購買毒品安非他命半兩（毛重十九公克）。第二次我是拿錢到己○○彰化縣○○鎮○○里○○○街○○號三樓的住處，先將現金一萬四千元交給己○○，然後他便出門去拿毒品安非他命回來給我，據己○○告訴我說那次毒品他是跑到彰化縣伸港鄉向一位綽號「國兄」的男子所購買來的，第三次己○○帶我到他位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○號的舊厝，去找那位綽號「國兄」的男子，購買一萬四千元的安非他命半兩（毛重十九公克）及一萬八千元的毒品海洛因一錢（毛重三‧八公克），當時現場我有看綽號「國兄」的男子持有大量的毒品海洛因及安非他命，..。」等語；②於九十四年七月十五日偵查中結證稱：「（何時起向己○○購買毒品？）約自九十四年五月初開始向他購買，第一次地點○○○鎮○○○街○○號三樓住處，..。第一次買時，我女友 鄭佳玲 也有看到，我當時以一萬五千元之代價購買安非他命半兩，嗣後也有購買安非他命及海洛因，海洛因是以一萬八千元之代價購買一錢，該綽號「國兄」之男子是己○○的上游，我據己○○表示該國兄的男子之前與己○○一同因案在嘉義監獄服刑，..我有向員林分局三組員警表示國兄那裡有一大包安非他命及海洛因，己○○那裡有一支散彈槍。..。」等語；③於九十五年二月十六日警詢中證稱：「我願意指證毒品來源。」、「我是向綽號「阿國」之男子購買毒品安非他命及海洛因。」、「經我檢視照片確認編號三之丙○○就是販賣毒品給我之人。」、「我只和他當面交易一次，..，那是己○○至彰化縣埔心鄉 劉某 他家舊厝（大華村勝天路九六號）向丙○○購買一級毒品海洛因一包（一臺錢重）及安非他命一小包（半臺兩重），海洛因一錢重是以一萬八千元購得，安非他命半兩重是以一萬四千元之代價購得，..雙方約○○○鎮○○街他住家前碰面，己○○再開車載我去埔心鄉跟丙○○當面以現金交易，一手交錢一手交貨，丙○○是當我面直接從一大包安非他命及一大包海洛因中倒出來至小袋子，再用電子秤磅量給我。」、「（你向丙○○購買毒品時有無其他人在場？）當時己○○有在場。」、「（你向丙○○購買毒品時有無使用術語？）因為是當面交易沒有使用術語。」等語；④於九十五年二月十六日偵查中結證稱：「（九十五年二月十六日之警詢筆錄、指認照片是否有照你所述記載？）有，丙○○是第三個。」、「（你向他買何種毒品？）海洛因、安非他命，我本身跟他買過一次，其他是透過己○○跟他購買，時間如警詢筆錄記載，確切時間我不確定，地點是己○○他老家，..，海洛因每次買一錢，安非他命每次買半兩。」等語；⑤於原審審理中結證稱：「（是否認識庭上被告？）見過一次面，是己○○帶我去己○○埔心的祖厝，時間約在九十四年四、五月。」、「（當時己○○帶你去做何事？）我麻煩己○○幫我拿東西。」、「（是請己○○幫你拿什麼？）安非他命及海洛因。」、「（結果有無拿到？）有，有調到，我先拿安非他命，後來又拿海洛因，時間差沒多久，不會超過二十分鐘。」、「（在偵訊供稱你是透過己○○於己○○老家向被告總共買五、六次，海洛因每次買一錢，安非他命每次買半兩，是否實在？）己○○是跟我說去找『國兄』，當時我不認識被告，跟被告見面那次是第三次左右，我找己○○幫我調毒品，才見到被告，偵訊時所述實在，我是透過己○○幫我買五、六次沒錯，可是我不知道己○○是否去找被告。」、「（為何己○○說只有二次？）我不知道，事實上就是這麼多次，我的案子已經審理完了，監聽譯文應該有錄到這麼多次。」、「（提示偵卷二四六一第五十一頁員林分局第三組九十四年六月二十九日調查筆錄，供稱第二次購買是拿錢到己○○住○○○鎮○○里○○○街○○○號三樓之處所，身上一萬四千元拿給己○○，之後己○○出去外面拿安非他命交給你，你當時在己○○家中等多久？等多久之後己○○才將安非他命交給你？）我錢拿給他，約一、二個小時他拿給我，但我無法很確定時間，經過那麼久了。」、「（提示二四六一號偵卷第五十八頁偵訊筆錄，所述是否實在？）實在。」、「（購買安非他命、海洛因之上游為何？）..己○○是買安非他命及海洛因。」、「（請說明看到被告那次的交易過程？）我先去己○○家中，請己○○幫我拿毒品，己○○說他兄在舊厝，他要帶我過去，我過去時，被告就在那邊睡覺，己○○叫被告起床，因為錢我在還沒過去之前就交給己○○，我先拿一萬四千元給己○○，因為我和被告不熟，都是己○○和被告說的，過不了多久，我想我海洛因也沒有了，我請己○○順便跟他兄講一下，說順便跟他拿海洛因好嗎，己○○說他不知道，要問被告看看，因為當時被告在睡覺，是己○○跟被告講，『至於錢我何時、還有拿給己○○或被告，我忘記了，時間久了，我沒什麼印象，海洛因也是在那邊好像是己○○拿給我的，我也沒什麼印象』，之後我們三人一起離開，當時我車子放在己○○家中，己○○帶我回去他家牽車。」、「（這次購買安非他命一萬四千元，是否先拿錢給己○○？）是的。」、「（問身上有無攜帶其他錢？）有，數目忘記了，因為我自己也有在賣毒品。」、「（問當時購買多少海洛因？）買一錢一萬八千元。」、「（中間過程是否都是己○○與被告接觸，你只有在旁邊？）應該是吧，我沒什麼印象，因為我與被告見面的時間不是很長，我與被告不認識，沒有去記那些。」、「（偵訊筆錄供稱第一次購買時女朋友也有在場？）是的。」、「（第一次購買什麼毒品？）只有購買安非他命半兩，一萬五千元。」、「問當時是否先拿錢給己○○？）沒有，我是拿錢給己○○，己○○拿安非他命給我，己○○他那邊就有安非他命了，這是第一次。」、「（第二次情形？）我錢先拿給己○○，一萬四千元，他說他要去找他兄拿貨，一萬四千元是買安非他命半兩，海洛因是一錢一萬八千元，時間相隔多遠我忘記了，應該不超過一個禮拜，應該是在九十四年五月份那時候的事情。」、「（己○○出去以後才拿安非他命及海洛因給你？）是的，他說他拿到以後再打電話給我。」、「（認識己○○多久？）很久了，在十幾歲就認識了。」、「（是否曾經帶警察到己○○南平二街與埔心鄉住處去查過？）是的。」、「（當你見到被告時，有無稱呼他？）鴨母說那是他國兄，鴨母就是己○○。」、「（第三次看到被告該次，供稱原來是要買安非他命？）是的。」、「（當天另外要購買海洛因，是否臨時決定的？）是的。」、「（你跟己○○提說要購買海洛因時，當時安非他命交易是否完成？）已經完成了，我確定安非他命的錢已經付給己○○，安非他命應該也已經拿到了，當時我想說海洛因也快沒有了，為了避免下次再找他們要等很久，所以想要順便購買。」、「（當時看到鴨母所稱的國兄，是否就是庭上被告？）是的。」等語在卷，核與證人己○○①於九十四年七月二十七日偵查中結證稱：「（國兄是誰？）丙○○，我的一個朋友，我們在鹿草監獄認識的。」、「（對於本身二份警詢筆錄有無意見？）沒有。有照我說的寫。」、「（丙○○綽號？）阿國。」、「（丁○○是跟他買的？）是。我本身幫他們經手過二次，前二次丙○○跟丁○○互不認識，我先跟丁○○拿錢，再去找丙○○拿毒品，再轉交給丁○○，我都幫他買安非他命，..，前二次都是安非他命。這二次買賣地點都在我家○○○鎮○○路那邊，..」、「（丙○○那邊有哪些毒品？）安非他命跟海洛因，..。」等語；②於九十四年八月一日警詢中證稱：伊知道丙○○有在販賣安非他命及海洛因，伊曾介紹丁○○向丙○○買過二次，伊均撥打丙○○使用之「0000000000」、「0000000000」號電話聯絡云云（見九十五年度偵字第九五五○號偵查卷第十二頁）等語；③於審理中結證稱：「（提示偵卷二四六一號第四十八頁訊問筆錄，所述是否實在？（並告以要旨））我當時是這麼講沒錯。」、「（為什麼在訊問筆錄供稱經手二次？）我經手的是二次，..。」、「（丁○○是否你介紹給被告認識的？）是的。」、「（這二次介紹時間，是否記得？）九十四年四月底五月初，一次是五月中旬。」、「（第一次是否先向丁○○收錢？還是你帶他去買的？）沒有，第一次是我自己去找被告的，被告先調給我，調到毒品後，我拿去給丁○○，才向丁○○收錢，第二次丁○○先拿錢給我，我再去向被告調毒品。」、「（所謂的調是何意？是否須付錢？）調到東西才付錢。」、「（偵訊中供承是都幫忙買？到底是買還是調？）調。」、「（調與買有何不同？）我也不知道，不過他拿安非他命給我，我還是要給他錢。」、「（有無幫忙丁○○買過海洛因？）不曾，都是購買安非他命。」、「（你都如何稱呼被告？）國兄。」、「（是否認識丁○○？如何認識？）從小就認識。」、「（如何稱呼丁○○？）俊明。」、「（有無叫他表大？）不曾。」、「（丁○○為何找你調貨？）當時他問我，我說我有認識的。」、這二次都是丁○○向你調取安非他命，你就向被告調取，你拿到之後再拿去給丁○○？）是的。」等語情節相符。再徵諸被告於同日審理中辯稱：「（對證人己○○之證言有何意見？）『第一次』來我家向我討取，我給他三、四公克，還不到一錢，不是我主動拿給他的，『第二次』是證人向丁○○拿錢，丁○○是我後來才知道的，當時我不知道證人向何人拿錢，他拿一萬四千元給我，拜託我去幫他調，他說我去跟人家拿的東西不錯，我向證人說這一萬四千元我拿，我沒有賺取任何利潤，我把他當成朋友，我幫他調沒關係，我去找一個叫做阿水，我用一萬四千元向阿水購買十九公克安非他命，第二次我從嘉義上來，證人打電話給我，他說他人在埔心，問我是否可以拿安非他命去給他，叫我有沒辦法幫他調，我說最後一次，我認為朋友，我沒有賺他錢，我和己○○先到，我人很累，我說我先睡一下，己○○出去拿錢，當時我不認識丁○○，證人隔不知道多久之後帶丁○○來，證人叫醒我，我詢問證人不是要自己用，怎麼帶別人來，證人說丁○○是他表大，我是後來才知道是丁○○，該次證人調五錢十九公克，拿一萬四千元給我，我是現場拿毒品給己○○，己○○有無把毒品拿給丁○○我不知道，錢是己○○當場拿給我的，我不認識丁○○，我不可能向他拿錢，我是和己○○約好，不是和丁○○約，當時我很不高興就走了，印象中是己○○說丁○○是他表大，我是後來回想起來才確定表大是丁○○。」、「（對於證人丁○○之證述，有何意見？）我有無看過證人我沒什麼印象，時間沒超過二十分鐘，但我只有去過己○○的祖厝一次，印象中該次應該就是他，『第一次』我確實不知道，我承認轉讓部分，『我向別人拿一萬四千元，我也拿一萬四千元給己○○』，己○○說他有施用，我拿一點給他，『第二次」己○○先拿錢給我，拜託我去幫他拿，這次是否丁○○，我不知道，只有向我拿安非他命一萬四千元，但沒有海洛因，我也是拿一萬四千元去買安非他命，也是拿給己○○一萬四千元的安非他命，該次在己○○的祖厝，『第三次』證人丁○○來時我有看到，可是當時沒有說到任何話，當時我在睡覺，己○○把我叫起來，己○○把一萬四千元拿給我，我把安非他命拿給己○○，之後我就離開了，至於證人丁○○說後來二十分鐘由何人拿藥給他，我就不知道了，當場只有我們三人。」云云， 益徵 證人丁○○、己○○二人上揭證述情節屬實。至證人己○○嗣於審理中翻異前詞，①時而改稱：我係向被告調二次安非他命，第一次是先向被告調到二錢安非他命，伊將安非他命拿給丁○○後才向丁○○收錢。第二次是先向丁○○收錢後，才去向被告調得安非他命三錢，二次共向被告調得五錢安非他命，各七千多元，合計一萬餘元云云；②時又當庭改稱：我向被告調過安非他命，第一次是我向被告要的，不用錢，第二次是請被告調，我有給錢，沒有第三次。丁○○不曾直接向被告購買毒品。我雖曾與丁○○、被告一同在我上址舊家，但當時我是和丁○○在那邊施用安非他命，被告則在那邊睡覺，該次丁○○沒有從被告那邊拿到任何毒品云云，惟其此部分證詞，既與其先前所證、證人丁○○所證及被告自白情節不符，自難遽採為有利於被告之認定。
㈢被告與己○○二人雖均矢口否認有何如犯罪事實欄一㈡部分
所示之第一級毒品海洛因交易云云。惟該次第一級毒品海洛因交易過程，業經證人丁○○於警詢及偵查中證述明確，參之證人己○○於警詢中亦證稱：我知道丙○○有在販賣安非他命及海洛因等語；被告於原審法院訊問時直承：「你施用何毒品？）安非他命、海洛因，安非他命是在九十三年五、六月開始施用，最後一次是在九十五年一月二十六日；海洛因是在九十三年五、六月開始施用，最後一次施用是九十五年一月二十五日，中間有停一段時間。」等語；及被告於嗣後上揭九十五年一月二十日為警查獲後，為警扣得之第一級毒品海洛因二包鑑餘淨重計達三十六‧○五公克（鑑定報告見原審法院卷第一宗第一六七頁）、第二級毒品甲基安非他命二十七包鑑餘淨重計達八五六‧二三公克（鑑定報告見原審法院卷第一宗第一六六頁、第二宗第五三頁），足見被告確有持有多量第一級毒品及第二級毒品情形，亦可資佐証證人丁○○證稱：我確有於如犯罪事實欄一㈡部分所示時地，向被告購買第一級毒品海洛因，且當時被告是直接從一大包安非他命及一大包海洛因中倒出來至小袋子，再用電子秤磅量給伊等情，應足採信，並可資據以認定被告於上開時地，亦係基於上開販賣毒品以營利之概括犯意，而購入持有上開大量之毒品，以供為販賣之用亦明，被告辯稱扣案海洛因係供己施用，扣案甲基安非他命係預備供開賭場之用云云，顯均係飾卸販賣一、二級毒品罪責之詞，要難採信。至證人丁○○於原審法院審理中表示該次交易安非他命及海洛因之細節，伊多所遺忘等語，惟人之記憶隨時間經過而漸趨模糊本在常情之內，證人丁○○對於前揭購買毒品事實，既始終證述不移，自難僅因證人丁○○於審理中就細節部分有所遺忘即認其之前距離案發時間較近之警詢及偵查中證述情節與事實不符，併此指明。又查，依證人丁○○於上開原審法院審理中結證：我第一次向己○○購買第二級毒品時，己○○處即有第二級毒品，當場交易，只有購買安非他命半兩，一萬五千元。」等語，尚難遽認己○○此次販賣予丁○○一萬五千元之第二級毒品亦係向被告購得，則證人丁○○於上開警偵訊及原審法院審理中證述「其第一次以一萬五千元向己○○購買第二級毒品」，係指己○○處即有第二級毒品，與其當場交易而言。又證人丁○○於上開原審審理中雖另證稱：我第二次向己○○購買毒品時，尚有購買第一級毒品海洛因一萬八千元等語。惟證人丁○○於九十四年六月二十九日警詢中針對此次購買毒品事宜，證稱係購買第二級毒品，並未言及此次有何向己○○購買第一級毒品情事（見九十四年度偵字第二四六一號偵查卷第五二頁正面），亦無積極證據足認此次（即丁○○上開審理中所謂第二次）己○○確有向被告購買第一級毒品海洛因轉售於丁○○，均附此敘明。
㈣上揭如犯罪事實欄一㈢所示之犯罪事實，業據證人戊○○①
於九十四年六月二十三日警詢中證稱：「（警方於九十四年六月二十三日九時二十分在彰化縣伸港鄉定興村三五一巷口欲盤檢你時，你欲往何處？有無其他人在場？）我當時要外出，並沒有任何人在場，被警方人員盤檢時，我本身因有毒品前科，且我手中皮包藏有很多毒品海洛因，心虛之下，才想逃跑，可是仍被警方人員當場逮捕，我被警逮捕時，隨即將右手所提之一只黑色小皮包（內裝毒品海洛因二一包）丟在一旁，可是仍為警方人員當場起獲該皮包內藏之毒品海洛因二一包（經磅秤後總毛重八‧○六公克）、一支已使用過之注射針筒、一張 黃松欽 所有之未貼照片之身分證及一支0000000000號之行動電話。」、「該二十一包海洛因毒品是我欲自行施打及販賣所用。其來源是我於九十四年六月二十二日晚上二十一時左右○○○鄉○○路與中山東路口的統一超商外，向一名綽號「龜國」的男子，以七千五百元的代價購得四分之一錢（○‧九四二五公克）的海洛因毒品，於六月二十三日上午八時許，在我的現住所，將前購得之海洛因毒品，自行施打了一些海洛因（未計重）後，將剩餘的海洛因，倒入將近一包的葡萄糖後，分裝成二一小包，..。」、「該名綽號「龜國」的男子本名，年籍我不知道，只知他的電話號碼0000000000、0000000000，警方所提供丙○○之檔案照片及口卡片即是該綽號「龜國」的男子。」等語；②於審理中結證稱：「（與被告有無恩怨？）無。」、「（有無因為女朋友小惠與被告在一起，引起你的不悅？）沒有。」、「（ 許慧玲 有無曾經與被告在一起過？）沒有。」、「（有無因為許慧玲與被告發生爭吵的事情？）沒有。」、「（提示偵卷第二四六一號第二五頁，戊○○九十四年六月二十五日警詢筆錄，供稱有施打海洛因毒品習慣，以販賣海洛因毒品維生，賣了二個多月，每天約可賣一萬元，約可賺取二、三千元，是否實在？）實在。」、「（警詢供稱在二十三日之前已經販賣二個多月，請問毒品來源？）綽號「龜國」之男子。」、「是否就是以筆錄上面記載之電話號碼聯絡？（提示）應該是，號碼0000000000、0000000000。」、「（與綽號龜國電話聯絡之後，如何交付毒品？）是由龜國約定時間、地點親自交給我。」、「（九十四年六月那次交易情形？）時間那麼久了，我忘了。」、「（提示上開偵卷第二十五頁背面。警詢時供稱龜國四分之一錢賣你七千五百元，是否實在？）實在。」、「（當時海洛因市價一錢多少？）二萬元左右。」、「（既然這樣，四分之一錢是否只有五千元？）拿比較多（指一錢）比較便宜。」、「（供稱拿到四分之一錢之後先自行施打，請問施打多少？）加水後約二十ＣＣ。」、「（九十四年六月二十三日為警查獲時，記得是否比較清楚？）是的。」、「（當天警察有無對你以不當方式詢問？）沒有。」、「（當天所述龜國是否就是庭上被告？）是的。」、「（認識被告多久？）沒有多久，我都是叫他大的（臺語）。」、「（知否被告有幾個綽號？）我只知道龜國而已。」、「我並沒有和被告打過架。」等語在卷。③又證人戊○○於上揭時地為警查獲後，遭警扣得之0000000000號行動電話SIM卡，電話簿內計有八十三筆電話號碼，其中「0000000000大老闆」、「0000000000龜」、「0000000000龜國」等三筆，均係指「龜國」即被告，業經證人戊○○於偵查中結證屬實（見九十五年三月六日彰化縣警察局和美分局刑案偵查卷宗第四七至五一頁），並有臺灣彰化地方法院檢察署勘驗筆錄一份在卷可按（見同上警卷第三九至四四頁）。又0000000000號行動電話確為被告所使用，亦經證人己○○於警詢中證述明確（見九十五年度偵字第九五五○號偵查卷第十二頁），核與證人戊○○於警詢中證述情節相符。再參之，證人戊○○於上揭時地既係遭警盤檢查獲，並曾企圖逃逸，則其端無預先在上揭SI
M卡內為前揭紀錄，以誣陷被告可能，被告矢口否認上揭行動電話為其所使用，尚難採信。此外，戊○○所使用之0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號行動電話，曾先後於九十四年五月二十八日十三時四十一分許、同年六月二十一日二十二時十六分許、三十分許、五十九分許通話，亦有通聯紀錄一份在卷可按（見同上警卷第六一頁、第一○○頁），核與上揭交易時間甚為接近，凡此均足徵證人戊○○所證情節非虛，堪可採信。④又證人戊○○於上揭時地為警查獲後，遭警查扣之第一級毒品海洛因二十一包，鑑餘淨重計為二‧九三公克，純質淨重○‧六三公克，空包裝重六‧一三公克，亦有法務部調查局鑑定通知書一份在卷可考（見同上警卷影卷第一二三頁背面），被告空以上開情詞置辯，要難採信。再者，上開統一超商之監視器錄影帶，因已刪除而無法調取，固有彰化縣警察局和美分局95年5月12日和警分偵字第0950015382號函及查訪報告表各一份在卷可稽（見原審卷二第二○、二○之一頁），惟證人戊○○上揭證詞，核與事証相符，具有可信之情況，復為證明被告之犯罪事實所必要，所為陳述，得為證據，並認確屬可信，堪予採信。雖證人戊○○於本院更一審証稱「（你是否有跟被告丙○○買過毒品？）我不認識他。」、「（你之前說被告丙○○賣毒品給你的事情，是否實在？）不實在，因為我沒有向他買過毒品。」、「（被告丙○○有無曾經到土雞城消費，帶你的女朋友出去玩？）有的。」、「（你是碰到被告丙○○與你女朋友在一起？）是的，是我去找我女朋友的時候，我找不到，人家跟我說她跟別人出去，我有出去找，被我找到被告丙○○跟我女朋友在一起。找到以後就跟被告丙○○發生口角…購買海洛因的部分，因為那次被告丙○○跟我女朋友的事情我不高興，我這次到庭講的話才實在。」云云，所供顯悖於上開明確之事証，核與其原審所供事實相反，為迴護被告事後翻異之詞，自無足採信，証人此部分証言，涉有偽証罪嫌，應由檢察官另行依法偵辦，併為敘明。
㈤證人庚○○如何於如犯罪事實欄一㈣部分所示時地，先後向
「國兄」購買毒品一節，業據證人庚○○於原審法院審理中結證明確（見原審卷二第185頁）。雖證人庚○○於該次審理中復結證稱：國兄好像不太像庭上被告云云。然查，證人庚○○係於九十四年十月二十七日交保（有其在監在押紀錄一份在卷可按），嗣其於九十四年十一月十四日警詢中已明確指稱其毒品來源係「阿國」即為警察提示口卡之丙○○等語，有其警詢筆錄一份在卷可稽，且警詢中被告名字係庚○○主動提供予警察，之後庚○○亦指認警察所提供之被告口卡，當時庚○○並有提供記載「丙○○伸港鄉」、「阿國」、「購物場所斗六星辰汽車旅館及隔壁大樓F」、「嘉義保安四街號6F」等字樣之紙條予警察等節，業據證人庚○○於原審法院審理中結證屬實，並有該等紙條、口卡在卷可憑（見九十五年度偵字第九五五○號偵查卷第十七、十八頁）。參之，被告於審理中亦自承認識庚○○，見過一、二次面（見原審法院卷二，九十五年七月十二日被告答辯狀，及第185頁），被告姓名係證人庚○○主動提供；證人庚○○所述購買地點「嘉義」部分，確為被告活動範圍，亦經被告供陳在卷，及販賣毒品在我國係屬重罪，在證人庚○○於同庭面臨指證被告係為販毒者，其心理壓力頗為巨大，尚難苛求指證者能確實無誤地將實情全盤托出，是本院認證人庚○○在警詢中所為之陳述，應係在其個人獨自應詢下所為之證詞，其客觀環境及其個人主觀意識尚未受到其他人或事後應訊時被告在場之情況而受干擾，顯然彼時之應詢情狀具有較可信之特別情況，是證人庚○○於審理中所為，國兄好像不太像庭上被告之證述，應係事後迴護被告之詞，尚無足為被告有利之認定。又被告於九十五年七月十二日答辯狀中雖辯稱：伊係九十四年十二月始透過庚○○拜把兄弟「企鵝」認識庚○○，伊與 洪聰富 間有糾紛，庚○○才於九十四年十一月警詢中誣陷伊販毒云云。然查，被告於九十五年五月三十日審理中辯稱：「提示庚○○警詢筆錄，有何意見？）我不認識庚○○云云（見原審法院卷二第三○頁），嗣始又以上揭答辯狀改辯稱伊係九十四年十二月才認識庚○○云云，核其所辯先後反覆不一，要係臨訟卸責之詞，不足憑採。
㈥又販賣海洛因及甲基安非他命均係違法行為，非可公然為之
，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述或坦承者外，委難察得實情，且販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因、甲基安非他命量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因、甲基安非他命，堪認被告確係基於意圖販賣海洛因、甲基安非他命以營利之犯意，始販賣海洛因予丁○○、戊○○及庚○○及販賣第二級毒品甲基安非他命予 劉建勝 、丁○○及庚○○無疑。
㈦又辯護人雖辯稱，本件各証人所證述，均無任何補強證據足
以證明，且指證經過及內容，存有諸多瑕疵，自不得據為被告不利之認定，另證人所證述電話，經查申請人並非被告云云。然查，證人之上開證述，已有上開補強證據加以證明，其所辯為不足採信之理由，已詳如上述。另該0000000000號行動電話，確係被告所使用，已據證人己○○證述明確。綜上所述，被告及其辯護人所辯實無足採信。又本件被告於上開九十四年五月中旬至九十四年八月間販賣毒品給丁○○、己○○（替丁○○購買）、庚○○等人，証人丁○○、己○○、庚○○等人，確於上開期間內，犯有施用或販賣第一級毒品、第二級毒品，為警查獲，並經判罪確定在案，且經上開証人之供述，始經循線查獲本件被告之販賣毒品犯行等情，亦有彰化縣警察局員林分局刑事案件移送書（見95年偵字第9550號卷一第19頁至第21頁）及丁○○、己○○、庚○○之台灣高等法院被告全國前案紀錄表、判決書等在本院卷內可按，亦足資佐証被告確有販賣毒品於丁○○、己○○（替丁○○購買）、庚○○等人至明。此外，復有扣案上開足認被告亦係基於上開販賣毒品以營利之概括犯意，而購入持有供為販賣用之第一級毒品海洛因毒品二包（起訴書誤載為四包，鑑餘淨重為三六點○五公克，純度百分之二八點○八，純質淨重十點一二公克，空包裝袋二個總重為六六四公克）、第二級毒品甲基安非他命二十七包（第一次鑑餘淨重計為八五六點二三公克，第二次鑑餘淨重計為八四六點六二公克，空包裝塑膠袋總重為三七點七○公克，純度約百分之九十七點四，推估驗前總純質淨重約八三○點七六公克）可資佐證。又被告供稱「其於上開九十五年一月二十六日被查獲後，有供明該毒品，係向 黃耀財 所購買」云云，惟黃耀財並無本件查獲後，有何販賣第一級毒品或第二級毒品犯行之案件前科資料，此有黃耀財台灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可按，自難認被告所言屬實，併為敘明。是本案事證明確，又按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，為刑事訴訟法第196條所明定，本件證人丁○○、己○○、庚○○等人，已於原審証述甚為明確，又於原審已保障被告對証人之反對詰問權，已如上述，則被告請求再傳訊該證人等，本院認核無必要，併此敘明，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告就犯罪事實一㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實一㈡、㈣部分所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實一㈢部分所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實二部分所為，係基於販賣毒品以營利之犯意，而購入毒品，核犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。
四、被告先後五次販賣第一級毒品海洛因行為及先後四次販賣第二級毒品甲基安非他命行為，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯均係出於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，應各依修正前刑法第五十六條之規定以一罪論（有關新舊法適用理由詳後述），並就被告所犯販賣第二級毒品法定刑為有期徒刑部分依法加重其刑。至被告所犯販賣第一級毒品、第二級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定，不得加重其刑。被告如犯罪事實欄一㈣部分所示犯行，雖未據檢察官起訴，惟既與經檢察官起訴之販賣第一、二級毒品犯行部分，分別具有連續犯之裁判上一罪關係，而為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。又被告連續販賣第一級毒品罪及連續販賣第二級毒品罪（即同時地販賣一、二級毒品予庚○○部分，雖海洛因與甲基安非他命係分別計價、販賣，惟庚○○向被告購買海洛因時，係同時一次一併購買甲基安非他命，於此情形，被告既將二種毒品同時販賣，顯係基於一犯意，在相同時間販賣海洛因與甲基安非他命，係一行為而觸犯數罪名，應符合刑法第五十五條之想像競合犯規定），既係以一個行為同時完成販賣一、二級毒品罪而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依修正前刑法第五十五條規定，從一重之連續販賣第一級毒品罪處斷。查，被告前有違反麻醉藥品管理條例案件及違反肅清煙毒條例案件前科，並曾因違反麻醉藥品管理條例案件（販賣安非他命），經本院判處有期徒刑六年四月，經最高法院駁回上訴確定，嗣該所處有期徒刑六年四月與其另犯之違反麻醉藥品管理條例案件（有期徒刑九月）及違反肅清煙毒條例案件（三年六月），經本院裁定應執行有期徒刑九年六月確定，經送執行後，於八十七年七月二日假釋出監，嗣經撤銷假釋，執行殘刑五年八月，甫於九十三年三月一日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後五年以內，再犯本件有期徒刑以上之罪，應依法就被告所犯販賣第二級毒品法定刑為有期徒刑部分依法遞加重其刑。至被告所犯販賣第一級毒品、第二級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定，不得加重其刑。又本件被告雖有多次販賣毒品之犯行，惟其僅販賣給丁○○、戊○○、庚○○等人，本案經查獲被告之販賣對象非甚多，總其販賣所得非甚鉅，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」毒販有重大差異，衡以毒品危害防制條例第四條第一項法定本刑為死刑、無期徒刑，觀諸被告上開犯罪情狀，在客觀上顯非不可憫恕，倘科以被告上開法定最低之刑，實嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕被告之刑，並依法先加後減。
五、查，被告行為後，刑法第二條、第十一條、第四十七條、第五十六條，均於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行，且㈠修正後刑法第二條第一項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。又修正後刑法第十一條係增訂刑法於其他法律有「保安處分」之規定者，亦適用之，亦無關犯罪行為可罰性之變更，亦應逕行適用新法第十一條之規定。㈡刑法第五十六條「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」之規定，業經總統於九十四年二月二日公布廢除，自九十五年七月一日施行，亦即刑法第五十六條廢除後，該條原規定之數行為而犯同一之罪名者，除有接續犯之情形外，應按數罪併罰之原則論處，依修正施行後刑法第二條第一項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，比較廢除前後刑法第五十六條之規定，廢除後之規定，並未較有利於被告，故本件應適用被告行為時即廢除前刑法第五十六條之規定予以論處。㈢修正後刑法第四十七條第一項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後刑法第四十九條規定「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之。」，與修正前刑法第四十七條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正前刑法第四十九條規定「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。」不同。且修正後刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯。修正前刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯有期徒刑以上之罪（不分故意犯或過失犯），均應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯。且新舊法比較，應綜其全部之結果，而為比較，本案被告不論依新舊法規定，均應論以累犯，比較新舊法結果，並無有利或不利之情形，故依刑法第二條第一項前段規定，本案關於被告是否構成累犯之適用，自應適用行為時之法律即修正前刑法第四十七條規定。㈣又同法第六十四條第二項關於死刑得減輕至有期徒刑之規定業經刪除；且第六十五條第二項有關無期徒刑減輕之規定，則自減輕為「七年以上有期徒刑」修正為「二十年以下十五年以上有期徒刑」。上開修正，已使依法減輕其刑後之法定本刑輕重發生變化，自屬法律變更，比較結果，亦應適用行為時之法律即修正前刑法規定。㈤綜合上述比較結果，本件依修正後刑法第二條第一項規定，自應適用修正前刑法規定。
六、原審就被告販賣第一級毒品部分，予以論罪科刑，固非無見，惟查原審㈠於事實及理由欄論述被告有累犯之情節甚詳，而實際上被告亦確實有累犯之事實，然原審判決於主文卻漏載累犯，又未見裁定更正，自有主文與事實及理由矛盾之違法。㈡未就犯罪事實二，即九十五年一月二十六日被告被查獲部分，亦應成立販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品之罪責，加以說明，亦有違誤。㈢未審酌上情，依刑法第五十九條規定，減輕其刑，亦有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，然原審此部分判決既有違誤，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前已有上述前科，素行不佳，甫因販賣安非他命等罪，於九十三年三月一日執行完畢，竟於九十四年五月間起，再為本案販賣一、二級毒品犯行，本件販賣海洛因及甲基安非他命對象各為三人，販賣海洛因、甲基安非他命戕害他人健康，其販賣海洛因、甲基安非他命足使購買施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，且被告不思以正當途徑合法掙取金錢，圖以販賣一、二級毒品獲利，犯罪動機不良，及被告犯罪後仍矢口否認犯行，並無悔意之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑示懲。被告上揭因販賣第一級毒品海洛因所得之財物共十八萬五千五百元及因販賣第二級毒品所得之財物六萬六千元，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項義務沒收主義之規定，均併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又按毒品危害防制條例第十八條前段規定：查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；故被告經扣案之第一級毒品海洛因二包（鑑餘淨重為三六點○五公克，純度百分之二八點○八，純質淨重十點一二公克）及第二級毒品甲基安非他命二十七包（第一次鑑餘淨重計為八五六點二三公克，第二次鑑餘淨重計為八四六點六二公克，純度約百分之九十七點四，推估驗前總純質淨重約八三○點七六公克），均屬查獲之第一、二級毒品，係販入供販賣一、二級毒品所用，被告辯稱扣案海洛因係供己施用，扣案甲基安非他命係預備供開賭場之用云云，顯均係飾卸販賣一、二級毒品罪責之詞，尚難採信，已詳如上述。是上揭扣案之一、二級毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，予以宣告沒收銷燬之。再上開扣案包裝第一級毒品海洛因（鑑餘淨重為三六‧○五公克，純度百分之二八‧○八，純質淨重十‧一二公克）之包裝袋二個，及第二級毒品甲基安非他命二十七包（第一次鑑餘淨重計為八五六‧二三公克，第二次鑑餘淨重計為八四六‧六二公克，純度約百分之九十七.四，推估驗前總純質淨重約八三○‧七六公克）之外包裝袋二十七個，核係被告所有用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之。又被告既否認犯行，且無証據可資認定被告於上開犯罪時間，販賣毒品亦有使用上揭（不含毒品及毒品外包裝）扣案之物品，即難認係被告所有供本案犯罪所用之物，爰不於本案予以宣告沒收，附此指明。
七、又公訴意旨另以：被告自九十四年三月間起至九十五年一月二十六日止，經己○○之介紹在彰化縣販賣第二級毒品安非他命四次給四名不詳姓名者，因認被告此部分亦涉有販賣第二級毒品安非他命之犯行云云。惟查本案公訴人指訴被告涉有此部分之犯行，係以證人己○○於九十四年七月二十七日偵查中結證之證言(見九十五年度偵字第二四六一號偵查卷第四七至四九頁)為其論據，惟被告否認有上開犯行。經查，證人己○○於九十五年五月十七日原審審理中結證稱：伊未曾介紹過四位年籍不詳買家向被告購買第二級毒品等語，核與被告所辯情節相符，復查無其他事証，足認證人己○○此部分於偵查中所為不利於被告之證述，確符真實，自難僅憑證人己○○先後不一而有瑕疵之證詞，遽為被告此部分有罪之認定，且因檢察官認被告此部分販賣第二級毒品犯行與上開有罪部分具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不就被告此部分販賣第二級毒品犯嫌另為無罪諭知。
八、檢察官移送併辦意旨（臺灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第7833號）另略以：被告丙○○除上揭如事實欄一㈢部分所示販賣第一級毒品予戊○○之犯行外，尚有多次販賣第一級毒品海洛因予戊○○之犯行云云。檢察官認被告涉有此部分犯嫌，係以證人戊○○之證述為其論據，被告則堅決否認有此部分犯行。經查，證人戊○○對於其此部分向被告購買第一級毒品海洛因之細節、時間、地點，均未能明確證述，且其於原審審理中復證稱伊僅記得六月二十二日向被告購買毒品該次，其餘不記得云云，復無其他積極證據足認被告確尚有此部分犯行，難認被告確有此部分犯行，被告此部分犯嫌與經起訴部分既尚難認具有連續犯之裁判上一罪關係，而非起訴效力所及，本院即無從審理，應退回檢察官另行處理，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，修正後刑法第十一條、第二條第一項前段、修正前刑法第五十六條、第五十五條、四十七條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年9月11日
刑事第二庭審判長法官李璋鵬
法官胡森田法官蕭錦鍾上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭訓慧中華民國96年9月11日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第一項、第二項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。