裁判字號：最高法院96年台上字第7564號刑事判決
裁判日期：民國96年12月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第七五六四號上訴人甲○○選任辯護人 李慶松 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年九月十一日第二審更審判決（九十六年度上重更㈠字第七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第二四六一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○販賣第一級毒品部分之判決，依想像競合犯從一重改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑十五年），固非無見。
惟查：㈠、毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀得寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定。原判決認定上訴人有同時販賣海洛因及甲基安非他命予 龍桂雄 ，係以龍桂雄在警詢指認上訴人之口卡影本及在第一審之證述為其論據（見原判決第十九頁第十行至次頁第五行）。惟龍桂雄在警詢中經詢以：「你為何指證甲○○等人販賣毒品？」時，自承：「因為我要爭取減刑機會，所以供出上游毒品來源」等語（見偵字第九五五○號卷一第十六頁），則龍桂雄指稱其販賣之海洛因及甲基安非他命係向上訴人購買之供述，有無為圖邀減刑寬典而虛擬不實，事實審法院即應首予釐清。又龍桂雄在警詢時供稱其係「先以公用電話打他（即上訴人）0000000000、0000000000號行動電話聯絡，約定交易地點，……」各等語（見前引卷第十五頁）。而原判決依扣案之行動電話及 劉健勝 、 洪益雄 之供證，僅認上訴人使用之行動電話門號為0000000000、00000000
00、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000（見原判決第四頁第六至七行及第十三至十四行、第十二頁第八至九行、第十六頁第二五至二六行、第十七頁第二六至二七行），並未認上訴人曾持有或使用0000000000、0000000000號行動電話。則龍桂雄指稱其係撥打上訴人使用之0000000000、0000000000號行動電話聯絡毒品交易云云，是否與事實相符，即非無疑；且此部分除龍桂雄之指述外，有無其他具體事證以為參佐，可達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度？原審未進一步深入究明，遽採龍桂雄之供述為上訴人有同時販賣海洛因、甲基安非他命予龍桂雄之不利論斷，非無調查未盡之違誤。㈡、上訴人於原審 陳明 其為警查獲後，曾供出扣案之海洛因及安非他命係購自 黃耀財 ，並聲請傳喚證人黃耀財、 黃耀源 、 蔡馥如 、 姚彥彬 ，以證明其就毒品來源之陳述非虛（見更㈠卷一第五五至五七頁、第一六六頁、卷二第一一九頁）。原審除傳喚蔡馥如到場及姚彥彬經傳未到外，就黃耀財、黃耀源部分則未予傳喚。原判決雖以「黃耀財並無本件查獲後，有何販賣第一級毒品或第二級毒品犯行之案件前科資料，此有黃耀財台灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可按」，而謂上訴人前揭就其毒品來源之供述難認屬實（見原判決第二一頁末五行）。惟台灣高等法院被告前案紀錄表就警察及偵查機關受理中尚未偵結之案件，似無從顯示列載；則本件有無因上訴人供述其所販賣海洛因及甲基安非他命之來源，因而查獲黃耀財販賣上開毒品之犯行，非不可傳喚借提黃耀財或承辦之員警到場以為查證。此部分實情為何？關涉上訴人有無毒品危害防制條例第十七條減輕其刑規定之適用，於上訴人之利益有重大關係，客觀上尚難謂無調查之必要，原審未詳予釐清，遽行判決，自嫌速斷而難昭折服。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十二月二十七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世雄
法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮法官張春福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月三十一日
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