裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第837號民事判決
裁判日期：民國93年12月28日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院民事判決九十三年度上易字第八三七號
上訴人甲○○被上訴人乙○○訴訟代理人 羅美棋 律師當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十三年七月二十七日臺灣桃園地方法院九十三年度訴字第二八五號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十二月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：其於八十九年七月間向被上訴人借款新台幣（下同）四十萬元，借款期限為一年，約定利息共為六萬三千七百五十元，由被上訴人預先扣除，並就上訴人有坐落桃園縣平鎮市○○段第四八一之二地號土地應有部分六分之一上訴人遂聲請原法院民事執行處以九十二年度執字第三七○四號就系爭土地為拍賣抵押物強制執行。系爭土地經上開執行程序拍定，拍賣所得價金為一百一十二萬一千元，並做成分配表。該分配表所載被上訴人之債權原本，除四十萬元之借款本金及執行費一萬六千六百六十四元，合計四十一萬六千六百六十四元屬應得分配予被上訴人外，被上訴人於前揭強制執行事件中另主張其對上訴人之上開債權利息為年利率百分之十八，違約金則為日息百分之零點二。惟被上訴人於借款時即預先扣除利息，且就系爭土地設定抵押權時，設定契約書上即載明：利息「無」，遲延利息、違約金「依照各個契約約定」，且兩造就系爭借款亦另無遲延利息、違約金之約定，是被上訴人就上述利息及違約金之部分對上訴人並無債權存在，不應列入上述分配表中受分配。爰依強制執行法第四十一條、第十四條之規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人就原法院九十二年度執字第三七○四號民事強制執行事件之分配債權及分配金額應更正為四十一萬六千六百六十四元。
二、被上訴人辯稱：兩造就上開四十萬元之借款訂有借款證，就利息及違約金部分已為約定甚明，且被上訴人前曾就上開借款債權聲請對上訴人發支付命令並經確定，上訴人本應對該支付命令聲明異議，然其當初既未聲明異議，即係承認本件債務存在等語。並聲明：上訴駁回。
三、經查被上訴人主張：其曾以上訴人積欠其借款債務四十萬元及自八十九年十月二十九日起至清償日止按年息百分之十八計算之利息，暨按日息每百元貳角計算之違約金為由，而聲請原法院以九十年度促字第二七六三號對上訴人發支付命令，並提出借款證影本乙紙為證，而上開支付命令業於九十年二月十二日送達上訴人，並因上訴人未聲明異議而於九十年三月五日確定等事實，業據其提出支付命令暨確定證明為証（原審卷，四二、四三頁），並經原法院依職權調本院九十年度促字第二七六三號卷查核屬實，上訴人亦自承該支付命令所送達之地此無誤，可能由母代收等語（本院卷，三五頁），應認上開主張為真實。
四、上訴人主張：其於八十九年七月間向被上訴人借款四十萬元，借款期限為一年，約定利息共為六萬三千七百五十元，由被上訴人預先扣除，此外兩造就此借款並未約定任何利息或違約金，上訴人僅交付面額二十三萬六千二百五十元之支票乙紙等語，並提出支票為証（本院卷，三一頁）。被上訴人辯稱：兩造就上開借款訂有借款証，已明定利息及違約金等語。經查依兩造所訂借款證之記載，上訴人向被上訴人「實收借款金額」為四十萬元，利息依「中央銀行核定之放款利率年息百分之壹拾捌計算」，違約金「以日息每百元貳角計算，直至清償日止」，有借款證一紙在卷可按（原審卷，四一頁）。雖上訴人否認此借款證之真實，惟被上訴人既已執此借款證向原法院聲請發上開支付命令，則上訴人若否認此借款或內容之實在，即應於法定二十日之不變期間內向原法院聲明異議，上訴人未依法為異議致上開支付命令因上訴人逾期未異議而告確定，該支付命令依法與確定判決有同一之效力，上訴人不得再為相反之主張。故上訴人主張兩造上開借款並未約定利息及違約金云云，並無可採。
五、上訴人又主張：被上訴人就上訴人系爭土地應有部分六分之一設定抵押權供被上訴人上開債權之擔保，嗣上開債務屆期後，上訴人無力清償，被上訴人遂聲請原法院民事執行處以九十二年度執字第三七○四號就系爭土地為拍賣抵押物強制執行，嗣該土地經上開執行程序拍定，拍賣所得價金為一百一十二萬一千元，並做成分配表，但此分配表被上訴人所得分配者，除四十萬元之借款本金及執行費一萬六千六百六十四元，合計四十一萬六千六百六十四元外，其餘金額不應分配予被上訴人等語。經查：
㈠被上訴人就系爭土地應有部分六分之一上所設定之抵押權係分二次為之，第一次
係於八十九年七月二十七日向桃園縣平鎮地政事務所申請為最高限額六十萬元之抵押權設定登記，第二次則係於九十年八月二十三日，向同一地政事務所申請最高限額六十萬元抵押權之登記，此外，系爭土地上訴人所有權應有部分六分之一並未設定登記其他抵押權，是被上訴人在系爭土地上所設定之最高限額抵押權合計即為一百二十萬元等事實，有土地登記申請書、抵押權設定契約書附卷可稽（原審卷，二五至三○頁），並據原法院調原法院九十二年度執字第三七○四號卷查核卷內所附之系爭土地登記謄本屬實。上訴人雖辯稱該第二順位抵押權係屬虛偽云云，惟未能舉證以實其說，空言主張並無可採。
㈡依兩造所簽立上開抵押權設定契約書二份之約定，其利息欄位雖記載為「無」，
然在遲延利息之欄位及違約金之欄位則均記載有「依照各個契約約之約定」，而兩造間之借款契約即前述借款證已有上開利息及違約金之約定，並經原法院核發支付命令確定，已如前述，是上開支付命令所記載之借款內容，業已為兩造二次所約定並經登記之最高限額抵押權擔保效力所及。
㈢該執行處於上開執行事件之分配表中，係將拍賣所得之價金一百一十二萬七千元
，作以下之分配：⑴被上訴人支出之執行費一萬六千六百六十四元。⑵桃園縣政府稅捐稽徵處中壢分處土地增值稅四萬八千四百九十七元。⑶第一順位抵押權即被上訴人上開最高限額合計一百二十萬元之抵押權優先受償之分配金額即上述支付命令所示之本金、利息、違約金總計分配一百零六萬一千八百三十九元。
㈣被上訴人之債權，依上述支付命令所示內容自八十九年十月二十日起算計至上開
執行程序之清償日即九十二年十二月一日為止，本金為四十萬元，利息為二十二萬二千七百零七元，違約金則為九十萬三千二百元，合計應為一百五十二萬五千九百零七元。惟被上訴人既僅受償上開最高限額抵押權所擔保債權額一百二十萬元中之一百零六萬一千八百三十九元，則不足受償最高限額內之十三萬八千一百六十一元（計算式：0000000元－0000000元＝138161元）及逾最高限額一百二十萬元而應列入普通債權之三十二萬五千九百零七元（計算式：總債權額0000000元－0000000元＝325907元），合計四十六萬四千零六十八元之債權，即應列入被上訴人未經受償之債權部分。該民事執行處於上開執行事件中亦據此分配而製作分配表，並無錯誤情事。
㈤綜上所述，上訴人主張被上訴人就原法院九十二年度執字第三七○四號民事強制
執行事件之分配債權及分配金額應更正為四十一萬六千六百六十四元，並無可採。
六、從而上訴人依強制執行法第四十一條、第十四條規定之法律關係，請求判決被上訴人就本院九十二年度執字第三七○四號民事強制執行事件之分配債權及分配金額應更正為四十一萬六千六百六十四元，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年十二月二十八日
民事第六庭
審判長法官林丁寶
法官林恩山法官高鳳仙正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年十二月三十一日
書記官黃慶霽