裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第729號刑事判決
裁判日期：民國99年05月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第729號上訴人即被告乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第794號中華民國99年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度毒偵字第497號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經法院裁定觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國90年2月20日執行完畢釋放，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第462號不起訴處分確定。於5年內之93年間，又因施用第二級毒品及持有第一級毒品案件，經法院判處有期徒刑6月、5月，定應執行有期徒刑10月確定。再於94年間因施用第二級毒品及竊盜案件，經法院分別判處有期徒刑10月、及5月，再經法院裁定應執行有期徒刑1年1月確定，上開案件接續執行，於96年4月17日假釋期滿執行完畢。
二、乙○○仍未思悔改，又基於施用第一級毒品之犯意，於98年1月20日為警採尿前回溯4日內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品之犯意，於98年1月20日為警採尿前回溯5日內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警於偵辦另案 陳盈霖 涉嫌販毒案件而實施通訊監察過程中，發現乙○○所持用以其妻名義申辦之0000-000000號行動電話曾撥打予陳盈霖，認有可疑，而於98年1月20日上午9時許，持法院核發之搜索票至乙○○住處搜索，並通知乙○○於同日下午5時50分至彰化縣警察局員林分局製作筆錄，復依檢察官核發之採尿鑑定許可書採其尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
三、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力：
(一)按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。故由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本件卷附詮昕科技股份有限公司於98年1月22日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告（警卷第1頁），係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，而行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書（本院卷第49至50頁），則係法院依被告聲請將其所提出各式藥品委託主管機關鑑定而出具之鑑定報告，依上開說明，均具有證據能力。
(二)本判決所引用之其餘證據，均為警方在調查過程依法作成及法院依法調取或函詢相關機關附卷之資料，檢察官、被告對於證據能力均無意見，自得引為本案證據。
二、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固坦承於上開時地經警通知到案說明及接受採尿，並對於該尿液檢體係其本人親自封蓋、採尿過程之正確性均不爭執，惟矢口否認有何施用第一、二級毒品之犯行，辯稱：伊並未施用海洛因及甲基安非他命，可能係因為驗尿前曾服用多種藥物，尿液才會驗出海洛因及甲基安非他命反應云云。惟查：
(一)被告於98年1月20日為警所採取之尿液，經送鑑驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，此有臺灣彰化地方法院檢察署檢察官採尿鑑定許可書、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表，及詮昕科技股份有限公司於98年1月22日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽（警卷第1、5、10頁）。又鑑定機關以免疫學分析法係用於毒品尿液之初步檢驗，由於該分析法對化學結構類似之成分亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。而以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0920005609號函文（司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊㈠毒品危害防制條例部分，第147-148頁）可資參照。本件詮昕科技股份有限公司係以酵素免疫分析法（EIA）進行初步篩檢後，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）進行確認複驗，結果均呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，是以被告尿液檢體中含有嗎啡及甲基安非他命反應，並無疑義。
(二)又安非他命及甲基安非他命均為國內禁止使用之第二級毒品，經行政院衛生署藥品許可登記之藥品，均不含安非他命或甲基安非他命成份。惟行政院衛生署藥品許可登記之藥品中，部分含有Depreny或Famprofazone成分，服用後可能於體內代謝產生甲基安非他命或安非他命。但含該等成分之藥品，均需經醫師開立處方箋，方可使用，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年10月17日管檢字第0920008583號函文（司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊㈠毒品危害防制條例部分，第228頁）可資參佐。被告辯稱其接受採尿檢驗前，曾服用多種感冒藥物，並提出6種藥品樣本以供鑑定，經原審法院於準備程序中詢問被告：「除了這些藥品外，有無再服用任何藥物？」，被告答稱：「沒有」等語明確（原審卷第28頁背面）。經原審法院將被告提出之全部6種藥物送請行政院衛生署管制藥品管理局鑑定之結果，其中並無任何藥物含有經人體代謝可驗出甲基安非他命之相關成分，此有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0980006129號鑑定書附卷可憑（原審卷第50頁），是以被告辯稱其服用上開藥物，致尿液檢出甲基安非他命云云，即無可採。
(三)至於施用含鴉片之藥品，其代謝情形之相關問題，經查行政院衛生署藥品許可證資料，部分止咳藥水含鴉片（內含嗎啡、可待因）成分，鴉片中嗎啡含量約百分之10，可待因約百分之0.5，含量會有些許不同。依據Clarke'sIsolation
andIdentificationofDrugs第2版記載，口服嗎啡24小時內約有施用劑量百分之60經由尿液排出，口服可待因24小時內約有施用劑量之百分之86經由尿液排出，其中百分之40至70為可待因或其共軛物，百分之5至百分之15為嗎啡或其共軛物，故施用含鴉片之藥品後，其尿液可能檢出嗎啡及可待因。惟可檢出之濃度，與施用劑量、施用頻率、飲用水之多寡、個人體質、代謝情況及尿液收集時間等因素有關，依個案而異，有可能僅檢出嗎啡而無可待因（低於行政院衛生署濫用物尿液檢驗作業準則所定之閾值或低於最低可定量濃度）之情形，但該情形下，嗎啡之濃度應不致很高。前項所述藥品之供應，需有醫師處方簽，或依管制藥品管理條例第11條之規定：「供應含管制藥品成分屬醫師、藥師、藥劑師指示用藥者，應將領受人之姓名、住址、所購品量、供應日期，詳實登錄簿冊。但醫療機構已登載於病歷者，不在此限」，否則即為非法，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年8月10日管檢字第0930007396號函文（司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊㈠毒品危害防制條例部分，第145-146頁）足資參照。本件詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告記載可待因呈現「陰性」反應（檢出濃度245ng/ml，低於閾值濃度300ng/ml），惟嗎啡濃度則高達2189ng/ml，依前揭說明，已難認被告尿液中之嗎啡反應係因服用含鴉片之感冒藥所致。又原審法院依被告聲請將其所提供之各式藥品送鑑定結果，僅有貼有「晟德甘草止咳水」字樣之藥物內含嗎啡成份，該藥物在人體服用後可能檢出嗎啡或可待因陽性反應，其餘藥物均不含經人體代謝可分解為嗎啡之藥物成分，亦有上述行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書（原審卷第49至50頁）可資參照。而晟德甘草止咳水為衛生署核准之藥物，屬醫師處方簽藥物，則有行政院衛生署管制藥品管理局98年10月15日管證字第0980010848號函文（原審卷第57頁）在卷可參。針對究係服用「晟德甘草止咳水」或「海洛因」導致尿液中代謝出嗎啡成分之判斷疑義，行政院衛生署管制藥品管理局曾建議：「由於服用第一級毒品海洛因或嗎啡，其尿液亦可檢出嗎啡陽性反應，倘本案若有疑慮，建請檢附當事人之相關就醫、用藥（如病歷、處方簽）相關資料、尿液採驗時間及檢驗結果等資料，逕洽法務部法醫研究所統一釋疑」（行政院衛生署管制藥品管理局93年5月20日管檢字第0930004691號函文，附於司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊㈠毒品危害防制條例部分，第216至217頁）。原審法院於98年11月3日準備程序中，已曉諭被告可提出該瓶晟德甘草止咳水之來源證明，惟被告僅辯稱該藥水係由綽號「 瑞伯 」（臺語）之男子所提供，然迄至原審法院99年1月26日及本院99年4月22日言詞辯論終結前，被告則均未能查報「瑞伯」之真實姓名年籍、住址或提出其他可供查證之資料，是被告空言辯稱其是服用前述藥物而致尿液檢體產生嗎啡反應，顯難遽信。
(四)又毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及代謝情況等因素影響，因個案而異。一般可檢出之時間為海洛因服用後2至4天，甲基安非他命為1至5天，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號函文（司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊㈠毒品危害防制條例部分，第141-142頁）可資參照。本件被告尿液檢體中有嗎啡及甲基安非他命代謝物，應非因其服用感冒藥物所致，已如前述，是以被告於採尿前4日內施用第一級毒品海洛因，及於採尿前5日內施用第二級毒品甲基安非他命之事實，應可認定。
(五)按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決議參照）。查本件被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，仍因施用毒品犯行而遭訴追、判刑（參見犯罪事實欄第一段所載），是本件被告並不合於「5年後再犯」之規定，揆諸上開說明，被告所為已符合毒品危害防制條第23條第2項之所定之追訴要件，並無「初犯」規定之適用，自毋須再重新施予觀察、勒戒之處遇程序，而應直接訴追處罰。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供自己施用之目的而持有前開毒品，其施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。查被告前因施用第二級毒品及持有第一級毒品案件，經法院判處有期徒刑6月、5月，定應執行有期徒刑10月確定，94年間又因施用毒品及竊盜案件，經法院分別判處有期徒刑10月及5月確定，並經裁定應執行有期徒刑1年1月確定，上開案件接續執行，於96年4月17日假釋期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一毒品罪與施用第二級毒品罪，均為累犯，各應依法加重其刑。原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款規定，並審酌被告曾因毒品案件受觀察勒戒處分，復因毒品案件經法院判處有期徒刑確定並執行完畢，未能體認毒品危害己身健康之鉅，再度施用海洛因、甲基安非他命，惟念及施用毒品固戕害個人健康至深，然就他人權益之侵害仍屬有限，及其犯罪目的、手段，暨否認施用毒品犯行之態度等一切情狀，分別就施用一級毒品罪量處有期徒刑一年一月、施用二級毒品罪量處有期徒刑七月，並定應執行刑有期徒刑一年六月，核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，被告於本院審理中並未提出有利之證據及辯解，其徒執陳詞否認犯行而指摘原判決不當，洵非有據，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年5月19日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官姚勳昌法官林欽章以上正本證明與原本無異。
施用一級毒品部分得上訴。
施用二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官卓佳儀中華民國99年5月19日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條①施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
②施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。