臺灣彰化地方法院98年度訴字第794號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院98年訴字第794號刑事判決

裁判日期：民國99年02月09日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣彰化地方法院刑事判決98年度訴字第794號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第497號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年壹月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年陸月。
犯罪事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第473號裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國90年
2月20日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第462號為不起訴處分確定（第㈠案）。
又於第㈠案執行完畢後5年內之93年6月間至同年10月10日，因施用第二級毒品及持有第一級毒品案件，經本院以93年度易字第809號判處有期徒刑6月、5月，定應執行有期徒刑10月，上訴後，由臺灣高等法院臺中分院以94年度上易字第377號駁回上訴確定（第㈡案）。再於94年5月間至同年
6月28日止，因施用第二級毒品案件，經本院以94年度易字第801號判處有期徒刑10月確定（第㈢案），及因竊盜案件，經本院以94年度員簡字第530號判處有期徒刑5月確定（第㈣案），前述第㈢、㈣案再經本院以95年度聲字第931號裁定應執行有期徒刑1年1月確定，並與上開第㈡案接續執行，於95年11月20日假釋並交付保護管束，至96年4月17日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢。
二、甲○○仍未思悔改，又基於施用第一級毒品之犯意，於98年
1月20日為警採尿前回溯4日內之某時，在某不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品之犯意，於98年1月20日為警採尿前回溯5日內之某時，在某不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣警員於偵辦另案 陳盈霖 涉嫌販毒案件而實施通訊監察過程中，發現甲○○所持用以其妻名義申辦之門號0000000000號行動電話曾撥打予陳盈霖，認有可疑之處，乃於98年1月20日上午9時許，持本院所核發之搜索票至甲○○位於彰化縣大村鄉貢旗村旗田巷108號之住址搜索，並通知甲○○於同日下午5時50分至彰化縣警察局員林分局偵查隊製作筆錄，復依檢察官所核發之採尿鑑定許可書採取其尿液檢體送驗，結果呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
三、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力：㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團
體為鑑定，或審查他人之鑑定，準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。故由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本件卷附詮昕科技股份有限公司於98年1月22日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告（警卷第1頁），係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，而行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書（本院卷第49至50頁），則係本院依被告聲請將其所提出各式藥品委託主管機關鑑定而出具之鑑定報告，依前開說明，均具有證據能力。
㈡本判決所引用之其餘證據，均為警方在調查過程依法作成
及本院依法調取或函詢相關機關附卷之資料，檢察官、被告對於證據能力均無意見，自得引為本案證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告甲○○固坦承伊於上開時、地經警通知而到案說明及接受採尿，並對於該尿液檢體係由其本人親自封蓋、採尿過程之正確性均不爭執，惟矢口否認有何施用第一、二級毒品之犯行，辯稱：伊可能是因為驗尿前曾服用多種藥物，才會驗出海洛因及甲基安非他命之反應云云。惟查：
㈠被告於98年1月20日為警所採取之尿液，經送鑑驗結果，
確呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，此有臺灣彰化地方法院檢察署檢察官採尿鑑定許可書、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表，及詮昕科技股份有限公司於98年1月22日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽（警卷第1、5、10頁）。又鑑定機關以免疫學分析法係用於毒品尿液之初步檢驗，由於該分析法對化學結構類似之成分亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。而以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0920005609號函文（司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊㈠毒品危害防制條例部分，第147至148頁）可資參照。本件係由詮昕科技股份有限公司係以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）進行初步篩檢後，再以氣相層析質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ）進行確認複驗，結果均呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，是以被告尿液檢體中含有嗎啡及甲基安非他命反應，並無疑義。
㈡又安非他命及甲基安非他命均為國內禁止使用之第二級毒
品，經行政院衛生署藥品許可登記之藥品，均不含安非他命或甲基安非他命成份。惟行政院衛生署藥品許可登記之藥品中，部分含有Depreny或Famprofazone成分，服用後可能於體內代謝產生甲基安非他命或安非他命。但含該等成分之藥品，均需經醫師開立處方箋，方可使用，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年10月17日管檢字第092000
8583號函文（司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊㈠毒品危害防制條例部分，第228頁）可資參佐。被告辯稱其接受採尿檢驗前，曾服用多種感冒藥物，並提出6種藥品樣本以供鑑定，經本院於準備程序中詢問被告：「除了這些藥品外，有無再服用任何藥物？」，被告答稱：「沒有」等語明確（98年6月2日準備程序筆錄參照）。而本院將被告所提出之全部藥物送請行政院衛生署管制藥品管理局鑑定之結果，其中並無任何藥物含有經人體代謝可驗出甲基安非他命之相關成分，此有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0980006129號鑑定書附卷可憑（本院卷第50頁），是以被告辯稱其服用上開藥物，致尿液檢出甲基安非他命，即無可採。
㈢至於施用含鴉片之藥品，其代謝情形之相關問題，經查行
政院衛生署藥品許可證資料，部分止咳藥水含鴉片（內含嗎啡、可待因）成分，鴉片中嗎啡含量約百分之10，可待因約百分之0.5，含量會有些許不同。依據Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs第二版記載，口服嗎啡二十四小時內約有施用劑量百分之60經由尿液排出，口服可待因24小時內約有施用劑量之百分之86經由尿液排出，其中百分之40至70為可待因或其共軛物，百分之5至百分之15為嗎啡或其共軛物，故施用含鴉片之藥品後，其尿液可能檢出嗎啡及可待因。惟可檢出之濃度，與施用劑量、施用頻率、飲用水之多寡、個人體質、代謝情況及尿液收集時間等因素有關，依個案而異，有可能僅檢出嗎啡而無可待因（低於行政院衛生署濫用物尿液檢驗作業準則所定之閾值或低於最低可定量濃度）之情形，但該情形下，嗎啡之濃度應不致很高。前項所述藥品之供應，需有醫師處方簽，或依管制藥品管理條例第11條之規定：「供應含管制藥品成分屬醫師、藥師、藥劑師指示用藥者，應將領受人之姓名、住址、所購品量、供應日期，詳實登錄簿冊。但醫療機構已登載於病歷者，不在此限」，否則即為非法，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年8月10日管檢字第0930007396號函文（司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊㈠毒品危害防制條例部分，第145至146頁）足資參照。本件詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告記載可待因呈現「陰性」反應（檢出濃度245ng/ml，低於閾值濃度300ng/ml），惟嗎啡濃度則高達2189ng/ml，依前揭說明，已難認被告尿液中之嗎啡反應係因服用含鴉片之感冒藥所致。又本院依被告聲請將其所提供之各式藥品送鑑定之結果，僅有貼有晟德甘草止咳水字樣之藥物內含嗎啡成份，該藥物在人體服用後可能檢出嗎啡或可待因陽性反應，其餘藥物均不含經人體代謝可分解為嗎啡之藥物成分，亦有上述行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書（本院卷第49至50頁）可資參照。而晟德甘草止咳水為衛生署核准之藥物，屬醫師處方簽藥物，則有行政院衛生署管制藥品管理局98年10月15日管證字第0980010848號函文（本院卷第57頁）在卷可參。針對究係服用「晟德甘草止咳水」或「海洛因」導致尿液中代謝出嗎啡成分之判斷疑義，行政院衛生署管制藥品管理局曾建議：「由於服用第一級毒品海洛因或嗎啡，其尿液亦可檢出嗎啡陽性反應，倘本案若有疑慮，建請檢附當事人之相關就醫、用藥（如病歷、處方簽）相關資料、尿液採驗時間及檢驗結果等資料，逕洽法務部法醫研究所統一釋疑」（行政院衛生署管制藥品管理局93年5月20日管檢字第0930004691號函文，附於司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊㈠毒品危害防制條例部分，第216至217頁）。本院於98年11月3日準備程序中，已曉諭被告可提出該瓶晟德甘草止咳水之來源證明，惟被告僅辯稱該藥水係由綽號「 瑞伯 」（臺語）之男子所提供，然至本院99年1月26日言詞辯論終結前，均未能查報「瑞伯」之真實姓名年籍、住址或提出其他可供查證之資料，是被告空言辯稱其是服用前述藥物而致尿液檢體產生嗎啡反應，顯難遽信。
㈣又毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率
、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及代謝情況等因素影響，因個案而異。一般可檢出之時間為海洛因服用後2至4天，甲基安非他命為1至5天，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號函文（司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊㈠毒品危害防制條例部分，第141至142頁）可資參照。本件被告尿液檢體中有嗎啡及甲基安非他命代謝物，應非因其服用感冒藥物所致，已如前述，是以被告於採尿前4日內施用第一級毒品海洛因，及於採尿前5日內施用第二級毒品甲基安非他命之事實，應可認定。
㈤按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1
月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放
5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「
5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決議參照）。查本件被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，仍因施用毒品犯行而遭訴追、判刑（參見犯罪事實欄第一段所載），是本件被告並不合於「5年後再犯」之規定，揆諸上開說明，被告所為已符合毒品危害防制條第23條第2項之所定之追訴要件，並無「初犯」規定之適用，自毋須再重新施予觀察、勒戒之處遇程序，而應直接訴追處罰。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、論罪科刑部分：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用
第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供自己施用之目的而持有前開毒品，其於施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡查被告前因施用第二級毒品及持有第一級毒品案件，經本
院以93年度易字第809號判處有期徒刑6月、5月，定應執行有期徒刑10月，上訴後，由臺灣高等法院臺中分院以94年度上易字第377號駁回上訴確定，再於94年間，因施用第二級毒品案件，經本院以94年度易字第801號判處有期徒刑10月確定，及因竊盜案件，經本院以94年度員簡字第530號判處有期徒刑5月確定，此部分與前述94年度易字第801號所判處有期徒刑10月部分，再經本院以95年度聲字第931號裁定應執行有期徒刑1年1月確定，並與上開臺灣高等法院臺中分院判決確定之有期徒刑10月接續執行，於95年11月20日假釋並交付保護管束，至96年4月17日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一毒品罪與施用第二級毒品罪，均為累犯，各應依法加重其刑。
㈢爰審酌被告曾因施用毒品案件接受觀察、勒戒處分，嗣復
因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑確定，並已執行完畢，竟未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，再度趁隙施用海洛因、甲基安非他命，惟念及施用毒品固戕害個人健康至深，然就他人權益之侵害仍屬有限，及其犯罪目的、手段，暨否認施用毒品犯行、態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依刑法第51條第
5款之規定，定其應執行刑，以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官賴志盛到庭執行職務。
中華民國99年2月9日
刑事第七庭審判長法官葉明松
法官郭麗萍法官黃玉齡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
中華民國99年2月9日
書記官黃鏽金附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條①施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
②施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。