裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第184號刑事判決
裁判日期：民國99年05月19日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第184號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告丙○○上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第1612號，中華民國98年11月19日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第6983號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告丙○○於民國98年8月7日某時，受女子 許媚琇 請託駕駛自用小客車，搭載許媚琇至彰化縣、南投縣等地之汽車旅館與男客從事性交易，酬勞為新台幣（下同）1千3百元，被告因經濟狀況不佳，竟基於意圖使女子與他人為性交行為，而媒介以營利之犯意，於同日下午4時起，駕駛許媚琇所有之車牌號碼0000-00號自用小客車，載送許媚琇至彰化縣彰化市「歐悅汽車旅館」、彰化縣埔心鄉「金陵汽車旅館」、南投縣南投市某護膚坊等處，以每次性交易2千5百元之代價，與男客進行以性器相接合之性交易，許媚琇並交付門號0000000000號行動電話予被告，作為聯繫性交易使用，旋於同日晚間11時12分許，被告駕駛上開自用小客車，搭載許媚琇至彰化縣○○鎮○○○街（聲請簡易判決處刑書誤載為「法院街」）之「東火汽車旅館」從事性交易時，為埋伏員警查獲許媚琇以及與之性交易之男客 黃耀南 。因認被告涉犯刑法第231條第1項意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利罪（以下稱：媒介性交罪）嫌等語。
二、關於證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案證人即女子許媚琇及男客黃耀南之警詢陳述性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審認上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力，合先敘明。
㈡檢察官於原審審理時所提出之通聯紀錄，係電信業者於其業
務上所製作之紀錄文書，因查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，得為證據。另檢察官所提出扣案之證人許媚琇所有行動電話2支（插用門號0000000000、0000000000號之SIM卡）、保險套2只及現金2千5百元，被告同意作為證據，亦未主張係執法人員違法取得，故亦均得作為證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。刑事訴訟法第154條第2項定有明文；亦即被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，此為我國刑事訴訟之基本原則。又公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責。原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若所得證據其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關就某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，以致違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明。最高法院有94年度台上字第2033號判決意旨可循。
四、公訴人認被告涉犯刑法第231條第1項之媒介性交罪嫌，無非以：證人許媚琇之警詢陳述、通聯紀錄，及扣得證人許媚琇所有之行動電話2支（插用門號0000000000、0000000000號之SIM卡）、保險套2只及現金2千5百元等證物，為其主要之論據。
五、訊據被告承認其於98年8月7日當日，受證人許媚琇之託，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，搭載證人許媚琇至彰化縣、南投縣等地之汽車旅館，與男客從事性交易，其酬勞為1千3百元等情，惟堅決否認有公訴人所指之犯行，辯稱：98年8月7日當日為颱風天，風大雨大，證人許媚琇不敢開車，乃託其駕車搭載伊外出，其知道證人許媚琇係從事色情行業，搭載證人許媚琇至性交易地點後，證人許媚琇下車時，會將門號0000000000號行動電話留在車上，作為與其聯絡之用，其並未幫證人許媚琇聯繫與男客交易之電話，亦未介紹男客給證人許媚琇等語。
六、經查：㈠被告於98年8月7日晚間11時12分前某時，搭載證人許媚琇前
往彰化縣○○鎮○○○街之「東火汽車旅館」，由證人許媚琇以2千5百元之代價，與證人黃耀南從事性交易，並經警方於同日晚間11時12分許，在該汽車旅館查獲，扣得證人許媚琇所有之行動電話2支（插用門號0000000000、0000000000號之SIM卡）、保險套2只及現金2千5百元等情，除為被告所承認外，並據證人許媚琇、黃耀南於警詢證述甚明（見警卷第3、4、6頁），復有證人許媚琇所有之上開行動電話2支、保險套2只及現金2千5百元扣案可佐，是被告確有於前揭時、地，搭載證人許媚琇至上開汽車旅館與證人黃耀南從事性交易乙情，堪以認定。
㈡惟就證人許媚琇與證人黃耀南間有關性交易地點及代價等事
宜之媒介、聯繫，證人黃耀南於警詢證稱：「（問：你是由何管道召妓，有無他人媒介？）我是由一名 阿嘉 之男子給我電話號碼，我撥通後說要找小姐從事性交易，我以飯店電話撥打他給我的電話後並談妥2千5百元，然後要我先到飯店開房間後告知飯店名稱及房號，沒多久小姐就來了」、「（問：該阿嘉男子真實姓名為何？住何處？如何連絡？）我不知其真名及住址，亦無法連絡，我係在員林火車站遇見他後，他向我介紹的。」等語（見警卷第6頁背面），亦即依證人黃耀南之證言，並無從證明該媒介證人許媚琇與證人黃耀南為性交易之綽號「阿嘉」之人為被告丙○○。另證人許媚琇於警詢證稱：伊此次與證人黃耀南為性交易之行為，係由綽號「老大」、年籍不詳之陌生男子，以無顯示號碼方式通知伊到指定地點接客等語（見警卷第3頁背面）；並於原審審理時結證稱：伊與男客性交易之價額、時地等條件，係單純以電話連絡，由綽號「大哥」或「大姐」之人，告知去何處交易及收多少錢，被告未曾協助伊處理過與男客性交易相關之價格及時地等事，98年8月7日當日，被告亦未幫伊接聽與男客性交易之電話等語（見原審卷第25頁正、背面）。亦即依證人許媚琇之上開證言，並未能證明被告有媒介性交易之男客予證人許媚琇之情事。至於公訴人所提出之電話通聯紀錄（見原審卷第32頁至202頁），充其量僅能證明證人許媚琇交予被告之門號0000000000行動電話，對外聯繫頻繁，而無從證明該等聯繫與公訴人所指之犯行有關，亦即無法證明被告有媒介男客與證人許媚琇為性交易之事實。
㈢另被告之妻子乙○○所有0000000000號行動電話固於98年8
月7日與證人許媚琇所有0000000000號行動電話有數通通話聯繫，有公訴人所提之電話通聯紀錄在卷可稽（見原審卷第125頁），然證人乙○○於本院審理時到庭具結證稱：「（問：你有無交一支手機給許媚琇使用？）有。（問：為何交給她使用？）她說她的電話丟掉了沒有電話可以用，急著要用電話，我有多一支電話，所以她向我借去用。（問：什麼時候借給她的？）借了差不多快二年。（問：有無跟她拿電話回來？）沒有。（問：她自己都已經辦了二支行動電話為何還向你借？）我不知道。…（問：是否記得借給許媚琇的手機號碼？）0000000000號。（問：借給她之後，電話費用誰繳？）許媚琇繳的。（問：如何繳法？）帳單來她就去繳費。」等語（見本院卷第36至37頁），核與證人許媚琇於原審所證該電話係向被告之太太借得的等語相符。且證人許媚琇於原審證稱：「（問：當天從事性交易時，0000000000電話，你有無帶在身上？）好像有。…（問：0000000000當天是否拿給被告使用？）當天我接聽完電話後，我下車把它放在車上。…（問：當天有無帶0000000000電話？）好像有。
」等語（見原審卷第27頁正、背面），是依上開證詞，證人許媚琇於98年8月7日當天持用0000000000、0000000000號行動電話，於下車後將0000000000號行動電話留在被告車上，而將0000000000號行動電話留在自己身上。而被告於本院準備程序時稱0000000000號行動電話係證人許媚琇交給他用以聯絡，是0000000000、0000000000號行動電話於當日縱有數通電話聯繫，仍不得作為對被告不利之認定。
㈣按刑法第231條第1項之媒介性交罪，其犯罪構成要件，乃以
行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交行為之犯意，客觀上有媒介之行為；又所謂之「媒介」，係指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為，而能與他人為性交而言（最高法院91年度台上字第3531號、94年度台上字第6002號判決意旨參照）。本案如上所述，既乏證據證明被告有媒介證人許媚琇與他人為性交之行為，自難遽以刑法第231條第1項之媒介性交罪相繩。綜上所述，本案依公訴人所提出之現有證據，因尚不足以使本院對被告形成有罪之確信，則基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自應為被告無罪之諭知。原審以不能證明被告犯罪，因而為其無罪之諭知，認事用法均無不當。
七、檢察官上訴意旨略以：刑法第231條第1項所規定「媒介」此一要件，是否僅得將其意旨解為限於「居間介紹」之情形，並非無疑，此一解釋是否過度限縮「媒介」要件之含意，致失其真意，非無研求之餘地。蓋本件被告所為，確係促成本件性交易之重要助力，其所為實與實務上構成刑法第231條第1項規定之罪之「 馬伕 」無異，上開解釋將造成相同事情竟為不同處理之結果；且如上開解釋可以採用，則如同本件被告所犯情節之「馬伕」，如均辯稱未介紹男客予從事色情行業者，即得以脫罪，則難免與社會常情有違，並形成法律規範之漏洞等語，而指摘原判決不當等語。惟按行為之處罰，以行為時法律有明文規定者為限，刑法第1條前段定有明文，則若行為時並無法律明文之處罰規定，縱認其對於法益之侵害非輕，仍不得科以罪刑。又按刑法第231條第1項圖利使人為性交或猥褻罪，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問。又因其犯罪為即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言。又「媒介」性交易既係居間介紹原有與他人性交或猥褻之意思，但無對象之男女，經由第三人之介紹之謂，故僅該男女有與他人性交或猥褻之意思，而行為人有為其居間介紹之行為，即與上開媒介罪之構成要件相當（最高法院94年度台上字第5221號、92年度台上字第4958號、91年度台上字第3531號判決意旨參照）。本件被告丙○○固有於98年8月7日晚間11時12分前某時，搭載證人許媚琇前往彰化縣○○鎮○○○街之東火汽車旅館，由證人許媚琇以2500元之代價與證人黃耀南從事性交易等情，惟依證人許媚琇於警詢、原審審理時之證言：其從事性交易之行為，乃是綽號「老大」之男子以電話通知其到特定地點接客，被告未曾協助其處理性交易相關事宜等節，無從推論或證及被告丙○○曾有居間介紹男客予證人許媚琇性交猥褻之行為，至檢察官所提其他證據亦無法證明被告丙○○有為此媒介之行為，已據原判決於理由中詳加敘明。另檢察官上訴意旨認被告所為當係促成本件性交易之重要助力，惟本件僅得證明被告有搭載證人許媚琇至汽車旅館之行為，觀其與證人許媚琇間曾共同生育一女之事實，有戶籍謄本資料在卷可稽（見本院卷第23頁），是以被告稱於颱風來襲之日受託搭載許媚琇前去汽車旅館之情，亦符情理，此外並無法證明被告就他人所為之性交行為，有進行事先之居間介紹行為，被告所為核與媒介之意義不同，則被告所為並非構成要件之行為，自不能以媒介性交罪相繩。至檢察官上訴意旨所稱實務上構成刑法第231條第1項規定之罪之「馬伕」，乃係針對個案，該行為人與媒介他人為性交行為之人，有犯意之聯絡與行為之分擔，而成立共同正犯，並非所有從事與「馬伕」類似行為之行為人，均應受刑法之處罰，而應視是否合於處罰條文之構成要件，而查本件並無積極證據證明被告丙○○係綽號「老大」之男子，亦無證據證明被告丙○○與綽號「老大」之男子有犯意之聯絡與行為之分擔，自不能以媒介性交罪相繩。綜上，檢察官就不利於被告之證據部分應負實質舉證責任，惟檢察官上訴所舉證據，均非係積極確切證據可資據為不利被告之認定，檢察官所舉之證據，既尚有合理之懷疑存在，而未達於可確信其真實之程度，則在該合理懷疑尚未剔除前，依據上開說明，自難遽為被告有罪之認定。從而，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年5月19日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官張惠立上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳慈傳中華民國99年5月20日