最高法院89年度台上字第5792號刑事判決

裁判字號：最高法院89年台上字第5792號刑事判決

裁判日期：民國89年09月28日

裁判案由：殺人

最高法院刑事判決八十九年度台上字第五七九二號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右上訴人等因被告殺人案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年七月二十日第二審判決（八十九年度上訴字第五三一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一七四二○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國八十七年七月十七日下午十時許，騎機車搭載當時未滿十八歲之少年張○能（00年0月00日生，另案判決確定），另由游○娟騎機車搭載梁○慧， 許如玉 騎機車搭載李○菱一同夜遊，途經台北縣土城市○○路○段，甲○○之機車與胡○興所駕駛自用小客車（內載盧○川、朱○容）之左前照後鏡擦撞，盧○川乃在車上告誡甲○○及張○能要小心駕駛，引來甲○○與張○能不滿，雙方發生口角，胡○興見狀亦不悅，見甲○○之機車仍向前行駛，即加速追趕，於該晚十時四十分許，行經土城市○○路○段○○○號「大土城保齡球館」前即緊急向右偏行煞車，將甲○○之機車攔下，雙方因而停留對峙，盧○川下車與張○能拉扯，張○能即以概括傷害之犯意持隨身攜帶之木棒先後揮打盧○川、胡○興，嗣盧○川轉向甲○○處與甲○○拉扯，甲○○即與張○能以共同傷害之犯意，取出所有放於機車上之手電筒揮打盧○川，後因張○能之木棒斷裂成二截，將木棒丟棄，跑至對面全○洗車場，此時甲○○接續以手電筒揮打胡○興、盧○川二人，張○能在洗車場撿得鐵棒一支，甲○○與張○能即變更傷害犯意為不確定殺人之犯意，共同基於容任死亡結果發生之不確定殺人概括犯意聯絡，由張○能持鐵棒猛力揮打胡○興頭部數下，甲○○亦持手電筒猛力揮打盧○川，繼而張○能再持手電筒猛力揮打盧○川頭部數下，致胡○興、盧○川二人不支倒地，甲○○又以腳連續猛力踢踹胡○興、盧○川頭部數下，致胡○興於送醫途中因受頭臉部挫裂傷及頷骨粉碎骨折，再因吸入碎骨及口鼻血液而窒息死亡；而盧○川則因頭部遭重擊導致顱骨骨折、腦膜出血、腦挫傷，而後合併吸入性肺炎，延於同年七月二十一日下午一時四十分許不治死亡等情。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處甲○○共同連續殺人罪刑，固非無見。
惟查：⑴上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三○四十九條前段定有○文。本件第一審判決後，第一審檢察官及甲○○分別聲○不服，提起第二審上訴，然第一審檢察官盧○如收受第一審判決日期，依送達證書送達人法警陳玉○記載，係八十九年一月十八日（見第一審卷第二○八頁），檢察官盧○如所蓋收受日期則為八十九年一月二十八日，但其「二十八日」似經更改（見第一審卷第二○八頁），究竟檢察官盧○如收受第一審判決之確實日期係八十九年一月二十八日或為同年一月十八日或其他日期，攸關其於八十九年二月二日提起第二審上訴（見原審卷第十五頁）是否逾期，自有調查之必要，原審未予調查，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。⑵殺人行為之傷害事實，一般而言，當然吸收於殺人行為之內，然如其先祇有傷害之故意，嗣後始另行起意殺人者，則應合併論罪（本院二十三年上字第二七八三號判例參照）。本件原判決事實認定張○能先以概括傷害之犯意持隨身攜帶之木棒先後揮打盧○川、胡○興，嗣盧○川轉向甲○○處與甲○○拉扯，甲○○即與張○能以共同傷害之犯意，取出所有之手電筒揮打胡○興、盧○川二人；迨張○能之木棒斷裂成二截，跑至對面全○洗車場撿得鐵棒一支，甲○○即與張○能變更傷害犯意為不確定殺人之犯意等情。依此，甲○○原先祇有傷害之故意，嗣後始另行起意殺人，自應合併論罪。乃原判決於理由欄竟記載其較輕之傷害犯意，應為其後較重之殺人犯意所吸收，對傷害行為應不另論罪云云，自有判決適用法則不當之違法。⑶按行為人對於構成犯罪之事實，○知並有意使其發生者，為故意。又行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第十三條第一項、第二項分別定有○文。原判決事實一面記載甲○○與張○能○知張○能所持鐵棒，材質堅硬，若持之往胡○興、盧○川二人頭部或其他身體要害猛力揮打，有導致胡○興、盧○川二人死亡之虞等語，一面又記載甲○○與張○能竟認此一死亡結果並不違背其本意，竟變更傷害犯意為不確定殺人之犯意云云。即就甲○○與張○能之殺人犯意，究係屬於刑法第十三條第一項之直接故意或屬於同條第二項之間接故意，文字敘述混淆，未臻○確，本院無從為適用法則是否適當之判斷，亦有未合。⑷原判決事實記載張○能持鐵棒猛力揮打胡○興頭部數下，及持手電筒猛力揮打盧○川頭部數下。然於理由欄則記載張○能持鐵棒猛力揮打胡○興、盧○川二人之頭部（見原判決第十一面第六至八行、第十行、第十一行），就張○能究竟持鐵棒或手電筒揮打盧○川，事實與理由記載矛盾，有判決理由矛盾之違法。⑸胡○興受鈍器重擊，其中其左後頭部裂傷為長三‧五公分，此有法務部法醫研究所(88)法醫所醫鑑字第○八一○號鑑定書可稽（見胡○興相驗卷第二十四頁），原判決事實記載為左後頭部裂傷三乘五公分，與證據資料不盡相符；又盧○川之右頸部耳，其上內方另有二條三公分及五公分之縱行裂傷（見盧○川相驗卷第二十頁），原判決記載事實卻記載其耳上內方有各二公分及三公分之縱行裂傷，即將三公分及五公分之縱行裂傷，誤為二公分及三公分之縱行裂傷，亦與證據資料不符，均有判決證據上理由矛盾之違法。⑹甲○○於審理中否認持手電筒揮打胡○興、盧○川。據證人游○娟於原審證稱甲○○並無持手電筒揮打胡○興、盧○川（見原審卷第一二四頁），原判決就此有利於甲○○之證詞，未予說○何以不足採之理由，亦有判決理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認檢察官及甲○○之上訴均為有理由，原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百○零一條，判決如主文。
中華民國八十九年九月二十八日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官陳世雄法官徐文亮法官吳信銘右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十月三日
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