裁判字號：最高法院91年台上字第2818號刑事判決
裁判日期：民國91年05月20日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十一年度台上字第二八一八號
上訴人甲○○右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年一月二十九日第二審更審判決（九十年度上更㈡字第八一五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一七四二○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十七年七月十七日晚上十時許，騎乘車牌000｜七八七重型機車搭載 張選 能（00年0月00日生），沿台北縣土城市○○路往板橋市方向行駛，途經中央路三段欲行駛至中央路二段時，因上訴人騎乘之機車與同向行駛由 胡明興 所駕駛內載 盧百川 （右前座）、 朱美容 （左後座）之車牌00｜九八０八號自用小客車左前照後鏡發生擦撞，盧百川乃在車上告誡上訴人、 張選能 小心騎車，引起上訴人與張選能不悅，雙方即發生口角，胡明興見狀亦表不滿，因上訴人、張選能之機車仍往前行駛，胡明興即加速追趕，於同日晚上十時四十分許在土城市○○路○段○○○號「大土城保齡球館」前緊急向右偏行煞車，將上訴人、張選能所騎乘之機車攔下，欲與之理論，上訴人、張選能亦停留與之對峙。盧百川及胡明興先後下車與張選能發生爭執、拉扯，詎張選能竟生不滿，基於傷害之犯意，持隨身所帶木棒先後揮打盧百川、胡明興二人，旋木棒斷裂成二截，張選能即予丟棄，跑向對面之全美洗車場，胡明興追趕不及即折返，徒手協同盧百川與上訴人拉扯，上訴人則以共同傷害之犯意，持原置於機車內之手電筒揮打胡明興、盧百川，繼而發生互毆，未幾上訴人被壓在地上，胡明興從上訴人背後以手扼住上訴人頸部，盧百川則在上訴人正面用手打上訴人，張選能站在前開洗車場見上訴人正面與盧百川拉扯互毆，背後遭胡明興以手扼住頸部，乃撿拾停車場地面上鐵棒一支，持以跑回現場，上訴人見張選能手持鐵棒回來欲揮打胡明興、盧百川，與張選能明知張選能所持之鐵棒，材質堅硬，若持以往胡明興、盧百川二人頭部或其他身體要害猛力揮打，有導致該二人死亡之虞，竟認為此一死亡結果並不違背其本意，且上訴人頸部復遭胡明興自後扼住，上訴人與張選能竟變更傷害之犯意為不確定殺人之犯意，共同基於容任死亡結果發生之不確定殺人概括犯意聯絡，由張選能持鐵棒先自胡明興後方猛力揮打胡明興頭部數下，上訴人同時亦持手電筒猛力揮打盧百川，繼而張選能再持鐵棒猛力揮打盧百川頭部數下，致胡明興、盧百川二人不支倒地，上訴人見胡明興、盧百川倒地，又以腳連續猛力踢踹該二人頭部數下，張選能見胡明興、盧百川二人倒地後，另自行基於毀損之犯意，持該鐵棒打破上開ＥＳ｜九八０八號自用小客車之左側車窗玻璃，車內之朱美容見狀奪門而出，奔往上開保齡球館，上訴人即騎乘機車搭載張選能逃離現場，返回土城市○○路○段○○○號二樓上訴人住處，更換沾有血跡之衣服暨清洗機車上沾染之血跡；鐵棒則於八十八年七月十八日下午三時許，經上訴人及張選能丟棄於土城市○○路○段○○○巷○○○號後方水溝。胡明興、盧百川二人遭重擊後，胡明興因而受有左上臂外側片狀擦傷、左右手臂一點挫傷、左後頭部裂傷三乘五公分、左眼外側裂傷二公分、略向右斜出挫傷、右眼下方裂傷四公分、下頜三處裂傷各長一點五公分、三公分及六公分，並合併上下頜骨（齒槽骨）之粉碎骨折及牙齒多根斷裂等傷，於送醫途中死亡。盧百川亦因而受有右頸部耳上內方各二公分及三公分之縱行裂傷、後頭部略偏左直行裂傷八公分、右額顳部顳骨粉碎骨折並往上往中線至對側延伸一條線狀骨折八公分、後枕部略偏左之凹陷骨折往下往前在左顱底延伸出長十公分之丫行線狀骨折、右側硬膜下出血、整個大小腦有蜘蛛膜下腔出血及腦髓本身局部挫傷等傷，導致顱骨骨折、腦膜出血、腦挫傷，而後合併吸入性肺炎，經送醫急救仍於八十八年七月二十一日下午一時四十分許死亡。嗣於八十八年七月十八日下午五時三十分許，上訴人偕同張選能至台北縣警察局土城分局說明，張選能供陳其有於上開時地持上開球棒揮打胡、盧二人，上訴人則 陳明其 始終未曾出手後，向警員自首坦承犯行，接受裁判，並循線起獲上開已斷裂之木製球棒及血衣三件，再經警於八十八年七月二十九日中午十二時二十分許，在土城市○○路○段○○○巷○○○號後方水溝起獲上開鐵棒，予以扣押，至上開手電筒則遭不知情之上訴人父親丟失。案經胡明興之弟 胡明廷 、盧百川之妻 葉美麗 訴由檢察官偵查起訴等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人共同連續殺人罪刑，固非無見。
惟查：㈠、連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之；共同正犯除對於各自實施之犯罪行為負責外，因同時相互利用他正犯之行為以為自己犯罪之遂行，故對於其他共同正犯之行為亦應負同一刑責。茍各共同正犯於同時同地或密切接近之時地各自對於不同之對象實施犯行，雖侵害多數之法益，因各共同正犯間有犯意之聯絡，視他共犯之行為為自己犯罪之遂行，則各共同正犯所實施之犯罪行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分先後，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。原判決謂上訴人見張選能持鐵棒回來欲揮打胡明興、盧百川二人，而與張選能明知張選能所持鐵棒，材質堅硬，若持以往胡明興、盧百川二人頭部或其他身體要害猛力揮打，有導致該二人死亡之虞，竟認為此一死亡結果並不違背其本意，且上訴人頸部復遭胡明興自後扼住，上訴人與張選能竟變更傷害之犯意為不確定殺人之犯意，共同基於容任死亡結果發生之不確定殺人概括犯意聯絡，由張選能持鐵棒先自胡明興後方猛力揮打胡明興頭部數下，上訴人同時亦持手電筒猛力揮打盧百川，繼而張選能再持鐵棒猛力揮打盧百川頭部數下，致胡明興、盧百川二人不支倒地，上訴人見胡明興、盧百川倒地，又以腳連續猛力踢踹該二人頭部數下，致胡明興、盧百川受傷，胡明興於送醫途中死亡，盧百川則送醫後不治死亡等情，而論上訴人與張選能為殺人罪之共同正犯。如果無訛，既以上訴人與張選能有犯意之聯絡，彼此利用他方之犯行，以為自己犯罪之遂行，惟其二人實施擊打胡明興、盧百川之殺人行為時，在客觀上能否分出先後，認係二個具獨立性之殺人行為，而非一個殺人行為之接續施行？殊有可疑，原判決未詳加勾稽，論述明白，遽依連續犯論擬，尚嫌速斷。㈡、行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。又行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第十三條第一項、第二項規定甚明。原判決既謂上訴人與張選能二人明知張選能所持鐵棒，材質堅硬，若持之往胡明興、盧百川二人頭部或其他身體要害猛力揮打，有導致胡明興、盧百川二人死亡之虞，竟仍持以擊打該二人之頭部要害，如果無訛，能否謂非出於殺人之直接故意？惟原判決又謂上訴人與張選能竟認此一死亡結果並不違背其本意，其二人竟變更傷害犯意為不確定殺人概括犯意聯絡，由張選能持鐵棒先自胡明興後方猛力揮打胡明興頭部數下，上訴人同時亦持手電筒猛力揮打盧百川……云云。就上訴人與張選能之殺人犯意，究係屬於刑法第十三條第一項之直接故意或屬於同條第二項之間接故意，原判決認定不明，理由論述混淆不清，本院無從為其適用法律當否之判斷，此經本院於第一次發回時，予以指明，原審仍未詳加究明，致此項瑕疵依然存在，仍有可議。㈢、科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾。原判決理由之㈠說明採卷附法務部法醫研究所 法醫所 醫鑑字第０八一０號、第０八一一號鑑定書為認定胡明興、盧百川遭重擊後，其中胡明興左後頭部受有裂傷三乘五公分，而盧百川則右頸部耳上內方各受有二公分及三公分之縱行裂傷等情之主要論據，核與卷附法務部法醫研究所法醫所醫鑑字第０八一０號鑑定書載謂死者（胡明興）左後頭部第一處裂傷三‧五公分（台灣板橋地方法院八十八年度相字第七五三號相驗卷第二十四頁），及法務部法醫研究所法醫所醫鑑字第０八一一號鑑定書載謂死者（盧百川）右頸部耳上一條弧形長三十公分之手術痕，其上內方另有二條三公分及五公分之縱行裂傷等語（台灣板橋地方法院八十八年度相字第七七五號相驗卷第二十頁）之卷內資料不盡相符，亦有證據上理由矛盾之違法。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年五月二十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年五月二十三日