裁判字號：最高法院96年台上字第1453號刑事判決
裁判日期：民國96年03月22日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一四五三號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人蔡宏修律師上列上訴人等因被告殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年六月十三日第二審更審判決（九十四年度重上更㈤字第二二二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一七四二０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。苟上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決事實認定「……甲○○、張Ｘ能竟萌生殺人之犯意聯絡……張Ｘ能見甲○○頸部遭 胡明興 自後扼住，即持鐵棒先自胡明興後方猛力揮打胡明興頭部數下，甲○○則同時亦持手電筒猛力揮打、阻擋 盧百川 ，繼而張Ｘ能再持鐵棒猛力揮打盧百川頭部數下，致胡、盧二人不支倒地，甲○○見胡、盧二人倒地，又以腳『連續』猛力踢踹胡、盧二人頭部數下，致胡明興、盧百川受傷，胡明興於送醫途中死亡，盧百川則送醫後不治死亡……」等情。是被告所為「在客觀上係先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，亦各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名。」自應以連續犯論處，原判決卻認係想像競合犯，應從一重之殺人罪處斷，有判決不適用法則、適用不當及所載理由矛盾之違背法令。㈡、被告僅因騎機車與被害人等發生擦撞，遂下手行兇，造成二個被害人死亡，家庭破裂，嗣後又未向被害人等之家屬表示歉意或為民事上之賠償，取得原諒，且一再否認犯行，企圖卸責，毫無悔意。原判決竟撤銷第一審量處有期徒刑十五年之判決，改判最低法定刑度有期徒刑十年，量刑失輕等語。另上訴人即被告甲○○上訴意旨略稱：㈠、由原判決認定少年張Ｘ能持木棒揮打被害人二人之後，跑離現場，被害人二人反與被告拉扯，將被告壓在地下，由背後以手扼住被告之頸部，盧百川並毆打被告，張Ｘ能見狀，乃撿拾一支鐵棒跑回現場等情以觀，可見每一階段行為均為被告與張Ｘ能單獨所為，段落分明，被告與張Ｘ能就殺人故意並無合同之犯意聯絡，原判決認被告於張Ｘ能持木棒打被害人之初，即與張Ｘ能有共同殺人之犯意聯絡，但未說明憑以認定之依據及理由，尚有未合。㈡、原判決謂「……現場目擊證人 朱美容 於檢察官偵查時證稱伊看到其中一人拿一支木棒，另一人有拿（東西）但不知何物，只知有金屬器械聲音；於原審證稱：『其中一人拿球棒，另一人在打時也有拿東西，我有聽到金屬敲打所發出之聲響』、『被告手裡拿金屬之器具，短短的』，足見被告有以手電筒作為揮打渠等被害人之器具。……」云云，惟查，證人朱美容證述之內容，除與證人張Ｘ能、 徐如玉 及 游素娟 之證言不符之外，其於八十八年七月十八日之二次警詢時，所述被告與張Ｘ能行兇之情節，即有前後不一之情形。況徵之朱美容於第一審法院接受訊問時，則稱其在案發當時非常害怕，而有一段時間仍躲於車內，不敢向外看云云；復於原審法院第三次更審時，亦稱當日對被告行兇之情形，因恐懼而無特別注意，且未能看清楚人等語，足認該證人因案發當時，極度恐懼，而不敢全程目睹事發之經過，且當時天色已晚，無從記憶何人以何器械毆打被害人，是其指認被告與張Ｘ能分持金屬物品及木棒，毆打被害人之情節，純屬臆測，不得採為判決之基礎，原判決不查，採為認定被告有罪之證據，有判決不適用證據法則之違法。㈢、原審對以下有利於被告且與待證事實有重大關聯之證據，未予採納，復未說明其理由，有判決不載理由之違誤：⑴證人 陳錫滿 在警詢中，證人游素娟、徐如玉在第一審時，均稱張Ｘ能以木棒毆打被害人之際，被告仍坐在機車上云云，核與證人 江金龍 在第一審時稱案發時雖聽到球棒打人之聲音，僅看到有一名男子跑至馬路對面，並有一支球棒棄於地面等語相符，足認被告無與被害人等發生衝突，遑論有殺人之故意。⑵由被告歷次對於案發經過之供述以觀，可見被告與被害人彼此互不相識，雖因車輛爭道發生擦撞引起糾紛，被告並未與被害人發生互毆，顯無殺人之動機及故意。⑶證人張Ｘ能除於警方借提詢問時，稱被告持乙支黑色長型手電筒，毆打二名被害人之外，其餘在警詢、第一審法院少年法庭調查及事實審偵審中，均未述及被告有參與鬥毆，或明白表示「被告並未拿手電筒或其他器械毆打被害人」、「被告並無向張Ｘ能要求出手相救，亦未在張Ｘ能下手以鐵棒毆擊被害人等之前，有過任何溝通」，甚至在原審法院第五次更審時，進一步表示其因怕遭警借提，始稱被告有拿手電筒打該二名之被害人等語，益徵被告與張Ｘ能無任何犯意聯絡或行為分擔。⑷依證人朱美容、游素娟、徐如玉在第一審之證述，及張Ｘ能在原審法院第五次更審時，均稱被害人等為對方持球棒打傷頭部，其中一人尚有流血，張Ｘ能即為該持球棒下手之人等語。足認係張Ｘ能持木棍毆打被害人之頭部，被害人之死亡僅與張Ｘ能之毆打行為有相當因果關係，與被告無涉。⑸證人游素娟、徐如玉、黃游麵及張Ｘ能，在事實審審理時一致稱衝突時，被告坐於機車上（未加入互毆），尚遭被害人其中一人勒住脖子而無法動彈，另一人則毆打被告等語。足證被告遭被害人等扣住脖子及攻擊之下，無法持手電筒揮打被害人。⑹法務部法醫研究所鑑定書記載：被害人盧百川體格略壯、軀幹、四肢之傷勢並不明顯，傷勢集中於頭部……被害人胡明興體格略壯，左後頭部第一處裂傷……」，由被害人二人頭部受創皆為後頭部觀之，顯係被害人在攻擊被告不及防備時，遭張Ｘ能由背後持鐵棒毆極所致。茍被告與被害人正面鬥毆，在脖子遭被害人扣住，被告如何能順利攻擊被害人後頭部？況被害人等之死因經鑑定結果，盧百川軀幹及四肢之傷勢不明顯，傷勢集中於頭部，應是鈍器，如棍、棒所為；胡明興左上臂外側片狀擦傷，左右手背一點挫傷，軀幹無異狀，嚴重的傷勢是在頭臉部，頭臉及頸部之傷是棍棒之類鈍器重擊造成。可見被害人等係遭張Ｘ能持棍棒由後毆擊頭部致死，非遭被告持手電筒毆擊所致，被告不可能與張Ｘ能有共同犯意之聯絡及行為分擔。⑺游素娟在原審證稱被告並未踹被害人等之頭部。至張Ｘ能於第一審時雖曾稱被告爬起來很生氣，就用腳去踹被害人二人之頭部，嗣於原審改稱踹其中一人，前後證詞不一，況於原審第五次更審時明確證稱被告站起來後，沒有用腳踹被害人，並稱之前對被告不利之陳述，乃恐遭警方借提，或為圖減輕刑責所為，足見張Ｘ能所為不利於被告之陳述與事實不符，不得採為被告論罪之證據。原審對前開有利於被告之證據，未予調查採納，又未敘明不採之理由，有理由欠備之違法。㈣、張Ｘ能於原審法院第五次更審時證稱，被告沒有跟二個被害人互毆，伊在警局原本都照實講，但警方人員都不信，有被打，說口供不能這麼講，又引導伊不能照實講，不然要天天借提出去，伊受不了，只好照警員意思去作答等語。原審雖傳訊製作警詢筆錄之警員 蔡長佑 作證，經其證稱並無以不正方法取供云云，而認上開不利於被告之供述，乃按正當程序取得，即未再調查其他證據，有調查未盡之違法。
㈤、被告果真與張Ｘ能有共同殺人之行為，而生盧百川、胡明興死亡之結果，應係侵害二個個人法益，並非侵害同一法益，原判決未以連續犯論擬，有不適用刑法第五十六條規定之違背法令等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決依憑證人張Ｘ能（同案少年共犯）、朱美容（與被害人同車者）、游素娟（與被告及張Ｘ能同遊者）、徐如玉（與被告及張Ｘ能同遊者）、鄭 楊秀雲 （被告母親）、李龍華（警員）、蔡長佑（警員）、陳錫滿（目擊證人）、江金龍（目擊證人）等人分別於警詢、事實審偵、審中之部分證述，暨卷附台灣板橋地方法院檢察署關於被害人等之八十八年七月十八日、七月二十一日相驗屍體證明書及勘驗筆錄、法務部法醫研究所法醫所醫鑑字第０八一０號、第０八一一號鑑定書、現場照片、被告於八十八年七月十九日羈押進 台北 看守所時之內外傷紀錄表、台北看守所衛生課被告之病歷卡、相關診療紀錄、台北縣板橋醫院診斷證明書，扣案已斷裂之木製球棒、鐵棒一支及血衣三件，並審酌被告之部分供述等證據，為綜合判斷，認上訴人有原判決事實欄所載之殺人犯行，因而撤銷第一審論處被告共同連續殺人罪刑之判決，改判論處其共同殺人罪刑。已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定犯罪事實之理由，且對上訴人否認犯罪所辯各節如何不足採，詳加說明指駁，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按，要無採證認事違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，尚難任意指摘為違法。原判決理由貳、之敘明就前開證據調查之結果為綜合判斷，認被告有原判決事實欄所載共同殺人犯行之依據及心證理由，且對證人張Ｘ能、朱美容、游素娟、 鄭楊秀雲 、徐如玉、陳錫滿、江金龍之證詞前後有不盡一致部分，並被告之供述、辯解，詳為取捨、指駁之論述說明。復敘明意思（犯意）之聯絡，並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。被告為張Ｘ能同行之友人，張Ｘ能持木棒歐擊被害人斷裂後，逃至對面洗車場，見被告正面與盧百川拉扯互毆，背後遭胡明興扼住頸部，即在地上撿拾一支鐵棒返回現場，被告目睹全部經過，當知其目的在攻擊胡明興、盧百川二人，如擊中要害有致死之可能，其仍於張Ｘ能持鐵棒擊打胡明興頭部時持手電筒揮打盧百川，使盧百川無法適時對胡明興施予援救，或逃逸，致同遭張Ｘ能以鐵棒擊打頭部等要害。且於被害人二人倒地後，被告復以腳踢踹其二人頭部，足認被告與張Ｘ能在張Ｘ能持鐵棒返回現場攻擊被害人時，即有殺人之默示犯意聯絡，被告並分擔一部分行為之實行，相互利用另一人之行為，以達其犯罪目的，被告對張Ｘ能所實行之行為，亦應同負其責，無分別被害人之致命傷係何人所致之必要。又於理由貳、之㈥敘明張Ｘ能在警詢時之陳述，雖與事實略有出入，且其於警詢、偵查中未述及被告有以腳踢踹被害人二人頭部之事，然其於檢察官偵查時稱：「（之前為何說鄭（指被告）沒有打人？）因之前我只有說木棒，且害怕說出對自己不利，但現在我想通了，覺得應說實話，對死者有交代」等語；於第一審審理時時證稱：「（為何在警詢及偵查時沒提到甲○○有用腳去踹被害人的頭部？）我當時想幫他（被告）頂（脫）罪，後來因良心的提醒及檢察官曾叫我要說實話，不要昧著良心講」、「（你們二人在自首之前，是否鄭（被告）叫你把整個責任扛下來，不要提到他有出手？）是」等語。其此部分所述之情節，核與證人朱美容、江金龍、陳錫滿陳述之情節，多有相符，堪于採信。至張Ｘ能於原審法院第五次更審時翻異稱：被告沒有拿手電筒打二位被害人，也沒有踢被害人頭部，伊在警局有被打胸口，叫伊照警員意思作答，那都是警員引導的云云。經傳喚證人即警員蔡長佑作證，堅決否認有以不正當方式取供之情形，其至原審法院第五次更審始空言辯稱警方違法取供，已屬無據。況被告以腳踢踹被害人二人頭部之事，乃張Ｘ能於第一審審理時所為之證述，與警員何干，足見張Ｘ能上開翻異之詞，實為虛妄，委無可採。此部分論斷，並無違背法令情形，乃原審採證認事職權之適法行使，被告上訴意旨第㈠點至第㈣點，或就原審採證職權之適法行使，或對原判決已明白論斷之事項，任意指摘違法，不得執為上訴第三審之合法理由。原判決理由貳、之又敘明連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之。共同正犯除對於各自實施之犯罪行為負責外，因同時相互利用他正犯之行為以為自己犯罪之遂行，故對於其他共同正犯之行為亦應負同一刑責。茍各共同正犯於同時同地或密切接近之時地各自對於不同之對象實施犯行，雖侵害多數之法益，因各共同正犯間有犯意之聯絡，視他共犯之行為為自己犯罪之遂行，則各共同正犯所實施之犯罪行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分先後，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。本件張Ｘ能持鐵棒先自胡明興後方猛力揮打胡明興頭部數下，被告同時亦持手電筒猛力揮打盧百川，張Ｘ能旋又持鐵棒猛力揮打盧百川頭部數下，致胡明興、盧百川二人不支倒地，被告見狀又以腳連續猛力踢踹該二人頭部數下，致胡明興、盧百川傷重，胡明興於送醫途中死亡，盧百川則送醫後不治死亡，被告與張Ｘ能有犯意之聯絡，彼此利用他方之犯行，以為自己犯罪之遂行，其二人實施擊打胡明興、盧百川之殺人行為，在客觀上無法分出先後，係一個殺人行為之接續施行，尚難依（刑法修法前之）連續犯論擬。其二人以一殺人行為觸犯二個殺人之罪名，為想像競合，因而適用刑法第五十五條想像競合犯規定，從一重之殺人罪處斷。已闡明被告與張Ｘ能有殺人犯意聯絡及行為分擔，成殺人共同正犯及非連續犯之理由，此部分之論斷及法律之適用，亦無不合。檢察官上訴意旨第㈠點及被告上訴意旨第㈤點，任意指摘原判決有理由矛盾，或判決不適用法則或適用不當之違法，尚有誤會，亦非適法上訴第三審之理由。再原判決理由貳、之已敘明審酌被告犯罪之一切情狀，而於法定刑內科處有期徒刑十年之依據及理由，乃原審科刑裁量權之適法行使，檢察官上訴意旨第㈡點任意指摘原判決量刑失輕，亦非合法上訴第三審之理由。至上訴人等其他上訴意旨或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已明白論斷之事項，重為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認上訴人等之上訴均違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年三月二十二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官池啟明
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月二十七日
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