最高法院89年度台上字第5695號刑事判決

裁判字號：最高法院89年台上字第5695號刑事判決

裁判日期：民國89年09月28日

裁判案由：妨害風化

最高法院刑事判決八十九年度台上字第五六九五號
上訴人乙○○
丁○○甲○○丙○○右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年七月三十一日第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第一三二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第一二六七五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定 陳銘河 （原審另案審理）係台北市○○○路○段○○○巷○號四樓凱悅健身美容股份有限公司（以下簡稱凱悅健身美容公司）之負責人，明知其公司經核准經營之業務僅為上海浴池、三溫暖浴、健身房及美容、運動器材及健身器材之進出口買賣與前各項有關之經營及轉投資，並不包括容留女服務生陪侍男客為姦淫或猥褻行為等業務，仍於民國八十三年一月間起，與亦明知其情之上訴人乙○○共同基於營利之犯意聯絡，擬在公司內以該公司名義經營容留女服務生陪侍男客為姦淫或使之為猥褻行為等登記範圍以外之業務，並藉之營生。議定後推由乙○○負責實際業務，於僱用明知上情且亦有共同經營公司登記範圍外業務及藉經營容留女服務生陪侍男客為姦淫（良家婦女部分）或使之為猥褻行為等業務維生犯意聯絡之上訴人丁○○、甲○○、丙○○與 林淑貞 （原審法院另案審理）等人擔任副理後，即為男客媒介色情交易等公司登記範圍外之業務，而自八十三年五月一日起，於該公司容留 陳淑櫻 （八十三年五月下旬起）、 滕玉珍 （八十三年五月二十四日起）、 方美琪 （八十三年六月一日起）、 王淑琴 （八十三年六月一日起）、 陳淑慧 （八十三年六月一日起）、 范月秀 （八十三年六月一日起）、 劉雪真 （八十三年五月二十七日起）、 詹麗芸 （八十三年五月起）、 吳雲美 （八十三年五月一日起）等良家婦女與不特定之男客為姦淫或猥褻行為，或使非良家婦女之 李美琪 （八十三年六月一日起）、 王冠華 （八十三年六月一日起）、 廖雪華 （八十三年五月二十四日起）、 郭秀玉 （八十三年六月一日起）、 吳瑟販 （八十三年五月間起）、 謝芝蘭 （八十三年五月二日起）、 張美弄 （八十三年五月二十六日起）等人與不特定男客為猥褻行為，其方式為由丁○○等副理四人為色情油壓服務之媒介，再由按摩小姐於油壓區貴賓室中為男客作全身裸體按摩並及姦淫之全套，每次代價新台幣（下同）二千元至四千二百元不等，或由按摩小姐為男客按摩全身並及生殖器直至射精為止之半套，每次代價一千八百元至二千二百元不等。事畢由小姐以載有男客鎖號並以６為全套代表，３為半套代表識別之小帳單，於休息室或油壓室內以電話或傳真機聯絡大門櫃台會計，或逕拿至櫃台交予會計以利結帳，其交易所得由小姐與公司五五分帳，因而經營該公司登記範圍以外之業務。嗣於八十三年六月二日夜間十時四十五分許，於原判決附表所示 江增男 、近 滕幸治 、近 滕信男 、林修平、 陳鵬宇 、 鍾建文 等男客與陳淑櫻、廖雪華、滕玉珍、李美琪、王冠華、吳瑟販等按摩小姐正在該址油壓區分隔之房間內為半套之猥褻行為時為警當場查獲（其餘查獲之各對男客及女服務生尚未及姦淫或猥褻，其情形詳如原判決附表所示），並扣得乙○○所有用以傳真男客按摩帳單至櫃枱之傳真機二台（即油壓區及櫃檯各一台）、計算按摩室油壓小姐工作紀錄（即節數）之紀錄表五百八十九張、用以計算按摩小姐薪資之美容師薪資明細表四張、計算自按摩小姐工作時間之記時表八張、五月份指油壓小姐（代號）節數表二十一張（係計算按摩節數之用者）、開會重點紀錄單四張（為乙○○與員工開會以經營色情猥褻按摩或姦淫行業所用之物）、指油壓價目單一張（乙○○與員工開會時囑人記下供按摩小姐充作收費之依據者）、ＫＹ潤滑膏三條、保險套四百六十個（均為乙○○所有供猥褻按摩潤滑用或姦淫預備用之物）等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判仍依想像競合犯論處上訴人等共同意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成立與否、論罪科刑有重要關係之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。又共同正犯除同謀共同正犯外，以有犯意之聯絡及行為之分擔為要件。陳銘河於警訊中供稱伊係凱悅健身美容公司負責人，但美容、油壓部分另租由乙○○經營。證人即按摩小姐陳淑櫻、滕玉珍均稱老闆是乙○○，廖雪華亦稱伊去上班係與乙○○接洽等語（偵查卷第十三頁背面、第一二三頁正面、第一二五頁）。如果無訛，則上訴人丁○○、甲○○、丙○○究各受何人所僱用？茍其三人係受僱於乙○○，如何與陳銘河有犯意聯絡均待究明。原判決未詳加調查釐清明白，遽謂該三人對於前開犯行與陳銘河有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯云云。尚嫌速斷，並有理由不備之違誤。㈡、所謂想像競合犯，係指刑法第五十五條前段所定「一行為而觸犯數罪名」之情形而言。而所謂常業犯，則指以犯罪為日常之職業、賴以為生而言，其本質乃多數行為之集合或一定行為之反覆實施，在立法上予以擬制，定為一罪。故就單一法條之常業犯本身而言，應不發生想像競合犯之問題。又八十八年四月二十一日修正前刑法第二百三十一條第三項所稱以犯該條前二項之罪為常業，固不以犯圖利誘留良家婦女與人姦淫及圖利使人為猥褻行為二罪為必要，但如基於常業之犯意而犯該二罪，則後者低度行為應為前者高度行為所吸收，僅應論以意圖營利誘留良家婦女與他人姦淫為常業一罪。原判決既認定上訴人等基於常業之犯意，在凱悅健身美容公司，經營該公司登記範圍以外之容留良家婦女與人姦淫或使人為猥褻行為而謀利之業務，乃竟論以想像競合犯，不無可議。㈢、刑事訴訟法第九十五條第一款（八十六年十二月十九日修正前為同條第一項、第二項）規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」，乃犯罪嫌疑人及被告在刑事程序上受告知及聽聞之權利，為行使防禦權之基本前提，旨在使犯罪嫌疑人及被告能充分行使防禦權，以維程序之公平。法院如欲依刑事訴訟法第三百條規定而為判決，尤須於審判期日踐行上開條款後段規定之程序，始能避免突襲性裁判，而確保被告之權益；否則，如於辯論終結後，逕行變更起訴書所引之法條而為判決，即已剝奪被告之正當法律程序之保障，而於判決顯然有影響，其判決當然為違背法令。原審於審判期日訊問上訴人等時未為前項之告知，就丁○○、甲○○、丙○○部分，逕行變更起訴法條而為判決，尚有可議。㈣、上訴人行為後，刑法第二百三十一條已於八十八年四月二十一日修正公布，並於同年月二十三日生效。該法條修正後有關意圖營利引誘或容留良家婦女與他人姦淫之常業犯，其構成要件及法定刑之規定，均有變更，原判決未及比較新舊法之適用，亦屬無可維持。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年九月二十八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十月五日
Ｚ