裁判字號：臺灣高等法院93年重上更(四)字第58號刑事判決
裁判日期：民國94年07月28日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院刑事判決93年度重上更(四)字第58號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告庚○○選任辯護人蔡明熙律師上列上訴人因被告殺人案件，不服臺灣板橋地方法院88年度重訴字第30號，中華民國88年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署88年度偵字第17420號，併辦案號：同署88年度偵字第21519號），提起上訴，經判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
庚○○共同殺人，處有期徒刑拾叁年。
檢察官上訴駁回。
事實
一、庚○○與少年張選能（民國00年0月000日生，業經另案判決確定）係朋友關係，於民國八十八年七月十七日晚上十時許，與少女 游素娟 、 徐如玉 、 梁美慧 、 李婉菱 分別騎機車共同出遊，庚○○騎乘車牌000－000之重型機車搭載張選能，該機車置物箱內裝有庚○○所有長約三、四十公分之金屬製手電筒一支，張選能並隨身攜帶游素娟之兄 游明祥 所有之木製球棒一支用以防身，游素娟、徐如玉則各自騎機車搭載梁美慧及李婉菱，彼等沿台北縣土城市○○路往板橋市方向行駛，行經承天路、中央路口後，右轉中央路，沿中央路三段行駛，欲駛至中央路二段，旋庚○○騎乘之機車沿中央路三段行駛，與同向行駛之 胡明興 所駕駛其上搭載有 盧百川 （右前座）、甲○○（左後座）之車牌00－0000號之自用小客車左前照後鏡發生擦撞，盧百川乃在車上告誡庚○○、張選能二人小心騎車，因而引來鄭、張兩人不悅，雙方即發生口角，胡明興見狀亦表不滿，因鄭、張兩人之機車仍在前行駛，胡明興乃加速追趕，於同日晚上十時四十分左右在土城市○○路○段○○○號「大土城保齡球館」，前緊急向右偏行煞車，將庚○○、張選能所騎乘之機車攔下，欲與鄭、張兩人理論，鄭、張二人亦停留與之對峙，盧百川及胡明興先後下車與張選能發生爭執與拉扯，詎庚○○、張選能竟心生不滿，共同基於殺人之犯意聯絡，張選能持上開木棒先後揮打盧百川、胡明興等二人，揮打了三、四下木棒就斷裂成二截，即將木棒丟置現場，並跑向馬路對面之全美洗車場，胡明興追趕不及旋即折返，其徒手協同盧百川與庚○○發生拉扯，而庚○○持原置於機車內之手電筒揮打胡明興、盧百川二人，繼而發生互毆，未幾庚○○被壓在地上，隨即胡明興從庚○○背後以手扼住庚○○頸部，盧百川則在庚○○正面用手打庚○○，旋張選能站在該洗車場見庚○○正面與盧百川拉扯互毆，背後遭胡明興以手扼住頸部，乃自該洗車場撿拾地面上之一支鐵棒，迅即持以跑回現場，其時，庚○○亦見張選能持鐵棒回來欲揮打胡明興、盧百川二人，而庚○○及張選能明知張選能所持鐵棒，材質堅硬，若持以往胡、盧二人頭部或其他身體要害猛力揮打，有導致胡、盧二人死亡之虞，張選能見庚○○頸部復遭胡明興自後扼住，竟持鐵棒先自胡明興後方猛力揮打胡明興頭部數下，庚○○同時亦持手電筒猛力揮打盧百川，繼而張選能再持鐵棒猛力揮打盧百川頭部數下，致胡、盧二人不支倒地，庚○○見胡、盧二人倒地，又以腳連續猛力踢踹胡、盧二人頭部數下，張選能見胡、盧二人倒地後，另自行基於毀損之犯意，持該鐵棒打破上開ＥＳ－九八０八號自用小客車之左側車窗玻璃，車內之甲○○見狀奪門而出，奔往上開保齡球館，旋庚○○即騎乘上揭機車搭載張選能逃離現場，返回土城市○○路○段○○○號二樓庚○○住處，更換沾有血跡之衣服暨清洗機車上沾染之血跡；而鐵棒則於八十八年七月十八日下午三時許，經鄭、張二人丟棄於土城市○○路○段○○○巷○○○號後方水溝。胡、盧二人遭重擊之後，胡明興因而受有左上臂外側片狀擦傷、左右手臂一點挫傷、左後頭部裂傷三點五公分、左眼外側裂傷二公分、略向右上斜出挫傷、右眼下方裂傷四公分、下頜三處裂傷各長一點五公分、三公分及六公分，並合併上下頜骨（齒槽骨）之粉碎骨折及牙齒多根斷裂，口鼻並見出血等傷害，於送醫途中，因遭受重擊而頭臉部挫裂傷及頜骨粉碎骨折，再因吸入碎骨及口鼻血液而窒息死亡，而盧百川亦因而受有右頸部耳上一條弧形長三十公分之手術痕，其上內方另有二條三公分及五公分之縱行裂傷、後頭部略偏左直行裂傷八公分、右額顳部顳骨粉碎骨折並往上往中線至對側延伸一條線狀骨折八公分、後枕部略偏左之凹陷骨折往下往前在左顱底延伸出長十公分之丫形線狀骨折、右側硬膜下出血、整個大小腦有蜘蛛膜下腔出血及腦髓本身局部挫傷等傷害，經送醫急救後仍於八十八年七月二十一日下午一時四十分（起訴書誤繕為晚間十一時四十分）許，因頭部遭受重擊導致顱骨骨折、腦膜出血、腦挫傷，而後合併吸入性肺炎而死亡。嗣於八十八年七月十八日下午五時三十分許，庚○○偕同張選能至台北縣政府警察局土城分局說明，張選能供 陳其 有於上開時地持上開球棒揮打胡、盧二人，庚○○則 陳明其 始終未曾出手，於犯罪未發覺前向警員自首，並接受裁判，並循線起獲上開已斷裂之木製球棒及血衣三件，再經警於八十八年七月二十九日中午十二時二十分許，在土城市○○路○段○○○巷○○○號後方水溝起獲上開鐵棒，予以扣押，至上開手電筒嗣則遭不知情之庚○○之父丟失不見。
二、案經胡明興之兄丙○○、盧百川之妻己○○告訴及台北縣政府警察局土城分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按上訴期間為十日，自送達判決後起算，為刑事訴訟法第三百四十九條前段所明定。對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之；承辦檢察官不在辦公處所時，向首席檢察官為之，同法第五十八條亦定有明文。
二、經查：㈠檢察官收受原審判決書之送達證書上所記載送達時間為89
年1月18日，檢察官收受判決蓋用圓戳章日期為89年1月19日，經塗改為同年月28日，有檢察官送達證書在卷足稽（見原審卷第208頁）。
㈡本院傳喚當時負責送達原審判決書予檢察官之原審法院法警
丁○○證稱：「（提示原審卷第208頁，問：本件送達情形？究竟89年1月18日送達給檢察官收受，還是1月28日送達給檢察官收受？）本件是89年1月18日送達給檢察官收受」等語，並提出送達檢察官裁判類登記簿及影本，經本院核對影本與原本相符（見本院卷第24頁準備程序筆錄），復有該登記簿影本附卷可按（見本院卷第27頁至第29頁），堪認原審法院法警確於89年1月18日送達本案原審判決書予臺灣板橋地方法院檢察署承辦本案之檢察官。
㈢本案原審判決書已於89年1月18日向承辦檢察官為送達，本
案已合法送達檢察官，不因塗改送達證書上檢察官所蓋戳章日期而生影響，乃檢察官遲至89年2月2日始提起上訴，有原審法院收狀戳在卷足憑（見本院上訴審卷第15頁），已逾十日法定上訴不變期間，按之上開規定，顯屬違背法律上之程式，其上訴為不合法，應予駁回。
貳、實體方面：
一、訊據被告（即上訴人）庚○○固不否認有於上揭時、地偕同少年張選能與被害人胡明興、盧百川發生爭執，而少年張選能先持木棒揮擊被害人胡明興、盧百川，嗣因其頸部遭被害人胡明興自後扼住，張選能見狀持鐵棒先後自後揮打被害人胡明興、盧百川二人之頭部，致使被害人胡明興、盧百川二人傷重死亡之事實，惟矢口否認有何共同殺人之犯行，辯稱：胡明興所駕駛之自用小客車在伊機車後方，不讓伊之機車行駛內車道，並將伊之機車逼到大土城保齡球館前之路旁停下，此時自用小客車之乘客盧百川先行下車，胡明興隨之亦下車，伊仍跨坐在機車上，胡、盧二人即攻擊張選能，張選能見情況不對，持防身木棒還擊，因木棒斷裂，張選能即往對面全美洗車場逃跑，此時胡、盧二人即衝向伊，並將伊之機車推倒，迨機車倒地，置於前置物箱之手電筒掉落地上，伊欲予撿拾，盧百川亦過來搶該手電筒，因而發生拉扯，其時胡明興自後勒住伊之脖子，而張選能見狀，即由洗車場持鐵棒返回現場，趁胡、盧二人攻擊伊而不備之際，由後敲擊胡、盧二人之頭部數下，胡、盧二人即倒地，伊於整個衝突過程中，從未有任何攻擊胡、盧二人之行為，亦無任何殺人之犯意及動機，復於本院辯稱：根本沒有帶金屬手電筒，只有塑膠手電筒，伊根本就沒有用木棒打被害人，也沒有拿手電筒而且也沒有用腳踹云云；辯護人於本院辯稱：當時被告腳受傷，沒有力量去踢被害人，看守所有紀錄云云。經查：㈠本件被害人胡明興、盧百川於上揭時、地因遭鈍器重擊，被
害人胡明興於送醫途中不治死亡，被害人盧百川於送醫急救後延至八十八年七月二十一日下午一時四十分許不治死亡之事實，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官督同檢驗員到場相驗屬實，並分別製有八十八年七月十八日及七月二十一日相驗屍體證明書及勘驗筆錄在卷足憑。而被害人胡明興、盧百川之遺體經法務部法醫研究所解剖鑑定後，亦發現被害人胡明興受有左上臂外側片狀擦傷、左右手臂一點挫傷、左後頭部裂傷長三‧五公分、左眼外側裂傷長二公分、略向右上斜出挫傷、右眼下方裂傷長四公分、下頜三處裂傷各長一‧五公分、三公分及六公分，並合併上下頜骨（齒槽骨）之粉碎骨折及牙齒多根斷裂，口鼻並見出血等傷害，係因遭受棒棍之類鈍器重擊而造成頭臉部挫裂傷及頜骨粉碎骨折，於送醫途中，並因吸入碎骨及口鼻血液而窒息死亡；被害人盧百川受有右頸部耳上一條弧形長三十公分之手術痕，其上內方另有二條三公分及五公分之縱行裂傷、後頭部略偏左直行裂傷長八公分、右額顳部顳骨粉碎骨折並往上往中線至對側延伸一條線狀骨折長八公分、後枕部略偏左之凹陷骨折往下往前在左顱底延伸出長十公分之丫形線狀骨折、右側有硬膜下出血、整個大小腦有蜘蛛膜下腔出血及腦髓本身局部挫傷等傷害，經送醫急救後延於八十八年七月二十一日下午一時四十分許，因頭部遭受棍、棒之類鈍器重擊導致顱骨骨折、腦膜出血、腦挫傷，而後合併吸入性肺炎而死亡無誤，此有法務部法醫研究所法醫所醫鑑字第０八一０號、第０八一一號鑑定書各一份附卷可參。此外，復有現場照片附卷及經警查獲之上開已斷裂之木製球棒、鐵棒各一支及血衣三件扣案可資佐證。
㈡復查被告騎乘前揭機車搭載少年張選能於上開時地與被害人
胡明興所駕駛附載被害人盧百川之自用小客車發生擦撞並發生口角，繼而遭該自用小客車於上開地點攔下之事實，業據被告及少年張選能供明在卷，並經證人即事發當時坐在被害人胡明興所駕駛之自用小客車後座上之甲○○於警詢、偵查中及原審證述明確（見偵查卷第10頁背、第91頁至第93頁、原審卷第132頁），而被告駕駛之機車係擦撞及被害人胡明興所駕駛之自用小客車照後鏡，亦據證人甲○○述明在卷，且證稱：「接著他們機車在我們前面蛇行，本來盧百川叫胡明興從後面追，但胡說車子沒麼樣算了」等語（見原審卷第132頁）。而查被告駕駛之機車遭攔下後，坐於該自用小客車駕駛坐旁之被害人盧百川即行下車與被告及少年張選能理論，此際，少年張選能即持上開木棒揮擊被害人盧百川，而被害人胡明興見狀隨即下車，少年張選能亦以該木棒毆擊被害人胡明興，並致將該木棒打斷成二截，少年張選能即將木棒丟置現場，並跑向馬路對面之全美洗車場等情，業據少年張選能迭於偵查中、原審及本院前審調查時供承不諱在卷，並經被告於偵、審時供述明確在卷；至被告於其間是否持其原置於機車置物箱內之金屬製手電筒與被害人二人互打，被告雖以上揭情詞為辯，否認有以該手電筒揮擊被害人二人，惟查少年張選能於警詢供稱：伊在全美洗車場時曾看見庚○○持乙支黑色長手電筒打胡明興及盧百川，庚○○所持之黑色長手電筒是原來就放在ＫＥＬ－七八七號重機車上，渠等離開現場時，還將該支手電筒帶離現場等語（見偵查卷第73頁背、第74頁），於檢察官訊問時供稱：當時他們三人在打時，我有看到鄭拿一支黑色手電筒與他們二人對打，鄭是在我跑到洗車場才與他們對打（見偵查卷第76頁背、第77頁），復於原審供稱伊跑至洗車場後回頭看，看到庚○○在機車旁與胡明興、盧百川在打，而在伊用鐵棒打胡、盧二人之前，他們其中一人頭部已流很多血，應是庚○○拿手電筒與他二人打時造成的，因為伊最初拿木棍打他二人時，其中盧百川被伊打之後，有去打庚○○，後來伊跑至對面洗車場，看到鄭拿手電筒與他二人在打，伊有看到鄭拿手電筒打到胡、盧二人之頭部等語（見原審卷第39頁、第40頁、第56頁）；現場目擊證人甲○○於檢察官偵查時證稱伊看到其中一人拿一支木棒，另一人有拿（東西）但不知何物，只知有金屬器械聲音（偵查卷第92頁背面）；於第一審證稱：「其中一人拿球棒，另一人在打時也有拿東西，我有聽到金屬敲打所發出之聲響。」「被告手裡拿金屬之器具，短短的」（見原審卷第132頁正面、134頁），足見庚○○有以手電筒作為揮打渠等被害人之器具。被告少年張選能於原審另供稱：伊拿木棍打對方，只打對方二人的手臂，並沒打頭等語（見原審卷第54頁），嗣少年張選能復供稱：伊之木棍打斷後跑到全美洗車場，回頭一看庚○○拿手電筒與胡明興、盧百川二人在打，其中一人頭部有流血等語（見原審卷第56頁、本院上訴審卷第125頁、第126頁），而證人即當天與被告一同出遊之少女游素娟於本院前審亦證稱庚○○在與二位被害人拉扯時，手上有拿手電筒等語（見本院上訴審卷同上訊問筆錄）。另參酌被告於警詢時供稱該支手電筒為黑色鋼質，長約三十公分（含手把），因伊怕晚上外出夜遊遭青少年無故找麻煩，才帶該手電筒自衛等語（見偵查卷第82頁背），及被告之母親鄭 楊秀雲 於警詢時陳稱：我幫他（庚○○）整理（東西），並用垃圾袋裝著，有雨衣、車子備用之工具及手電筒乙支，‧‧‧（問：所稱手電筒質料為何？形狀為何？）黑色的，長約30公分，寬約10公分，質料可能為鐵的，不是塑膠質料，是金屬材質等語（見偵查卷第84頁背），且證人即製作被告庚○○筆錄之土城分局警員乙○○於本院證稱：我都是按照被告的意思記載，他們是自動到場說明，我們沒有必要為難他們等語（見本院卷第105頁），堪認被告案發當時所持之手電筒確為金屬製品，被告辯稱該手電筒為塑膠製品，顯為事後卸責之詞，不足採信。茲被告所駕駛之機車與被害人胡明興駕駛之自用小客車相擦撞而發生爭論，少年張選能先與被害人胡明興、盧百川二人互毆，而事因被告駕車所引起，被告當無見狀而仍置之不理之理，且其辯稱僅係坐在機車上云云，依社會一般經驗法則判斷，顯有悖於常理；況衡諸案發當時之情形，被告自承係怕夜遊遭人找麻煩而以手電筒作為自衛之用，則於被害人胡明興、盧百川等二人衝向被告，被告因而持該手電筒反擊被害人二人之攻擊，仍為被告預先並能預見之情形，且與無悖於常理，準此，被告據此所辯伊未持手電筒揮打被害人云云，顯非事實，亦與被告持手電筒本為自衛之用之辯詞相互齟齬，故被告以此之辯解容難採信；甚且，少年張選能及被告先後各持木棒及手電筒揮打被害人二人，於混亂中隨意揮打，自有因而打到身體各部位（包括頭部）之可能，於此混亂中亦難細數被害人傷害之部位為何，此原審法院對於證人游素娟、徐如玉訊以「張選能跑至對面時，對方二人有流血嗎？」，游素娟答以「其中一人有流血，流不多，哪裡流血不清楚」，徐如玉亦答以「其中一人有流血，流不多，不清楚哪裡流血」等語（見原審卷第83頁），而被告於原審亦供稱：「張選能持鐵棒跑來之前，對方二人臉上、身上都有流血」等語（見原審卷56頁背），在在之指證，均足資佐證被告確有持手電筒揮打被害人二人，至為明顯。證人游素娟於本院上訴審證稱被告手持手電筒未打被害人云云，核與事實不符，無非迴護被告之詞，要不足採。
㈢至於公訴人雖指述「與胡明興同車之右前座乘客盧百川並先
行下車，詎庚○○、張選能‧‧‧分持木棍及鐵棒毆打盧百川，胡明興見狀，立即下車欲制止庚○○、張選能，惟庚○○、張選能仍‧‧‧分持木棍、鐵棒毆打胡明興」，並認張選能於整個衝突過程中始終未曾離開現場等語，然被害人二人先後下車後，先遭張選能持上開木棒毆打，旋始經被告持上開手電筒予以毆打，俟張選能跑至對面洗車場後，被告仍持該手電筒打被害人二人，被告並未持木棒及鐵棒等情，除經張選能供證屬實外，在場目擊之證人 陳錫滿 於警詢證稱：「當時我看到壹輛白色自小客與壹台黑色重機車併排停在警衛室的左前方，然後就看到有兩個男的在保齡球館前互相鬥毆，另外乙名則坐在摩托車上觀看‧‧‧」、「我看到兩名鬥毆的男子當中有一人手持木棍正在揮打另一名男子‧‧‧」（見偵查卷第31頁背），於原審時證稱：「我在警衛室側身看到，才跑出去看，一開始就是看到二人在打架」等語（見原審卷第111頁）；復質諸另一目擊證人 江金龍 於原審時證稱：「當時我與陳錫滿在聊天，先聽到外面有吵架之聲音，並聽到球棒打人之聲音，我‧‧‧看到一個男子跑至馬路對面，地上有一支斷掉的球棒‧‧‧不久又看到有三、四個男子在豐田汽車旁互毆‧‧‧」（見原審卷第60頁背），證人游素娟、徐如玉於原審亦均證稱：「我們機車仍停在他們後方，看到車上右座之人下車，去拉張選能之衣服，張就與那人發生衝突，拿木棍打那個人，汽車駕駛之人看他朋友被打就下車，張就一人打二個人‧‧‧．就跑到對面洗車場‧‧‧」等語（見原審卷82頁背），綜合上開張選能與該等證人所述觀察，被害人二人先後下車後，並非一開始即同遭被告與張選能分持木棒及鐵棒毆打，而係如張選能所述，最初僅有張選能持木棒揮打被害人二人，旋被害人盧百川轉向與被告發生衝突，張選能復跑至對面洗車場，被告並未手持木棒或鐵棒，而係持手電筒揮打被害人二人，公訴人此部分之事實指述，容有誤會。
㈣再查少年張選能因所持木棒揮打後斷裂成二截，即將木棒丟
置現場，並跑向馬路對面之全美洗車場，繼而被告即持手電筒揮擊被害人胡明興、盧百川二人，嗣被告於與被害人二人互毆中，遭被害人胡明興向後以手扼住頸部，正面則與被害人盧百川拉扯，少年張選能見狀，乃自該洗車場撿拾地面上之一支鐵棒，迅即持以跑回現場，並先自被害人胡明興後方猛力揮打胡明興頭部，繼而再持該鐵棒猛力揮打被害人盧百川頭部，致使被害人胡明興、盧百川因而不支倒地之事實，迭據少年張選能已如前述於偵審時供承不諱在卷，而被告遭被害人胡明興自後以手扼住頸部，正面與被害人盧百川拉扯，此際，少年張選能持鐵棒返回並先後猛力揮打被害人胡明興、盧百川二人之頭部，方使被告脫困，而被害人二人則因而倒地之事實，並據被告於偵審時供明在卷（見偵查卷第86頁）。另證人游素娟、徐如玉二人於原審時亦均證稱張選能有拿鐵棒回到現場等語（見原審卷第163頁、第164頁）。至少年張選能持鐵棒回到現場前，被告原即持前揭手電筒與被害人胡明興、盧百川互毆，雖被告嗣遭被害人胡明興自後以手扼住頸部，惟被告猶持手電筒揮打站在其前方之被害人盧百川，使被害人盧百川無從適時反應，否則被害人盧百川於被害人胡明興先遭張選能以鐵棒揮打時，應可迅即反應加以援救或逃逸，豈有坐以待斃，靜待張選能持棒相向之可能？此證人游素娟於原審時證稱：伊看到被害人二人，一個站在庚○○後面，一個站在前面，是站在後面之人扣住庚○○的脖子，前面那人與庚○○在拉扯等語，並為證人徐如玉所證實（見原審卷第164頁），被告迭次辯稱胡明興從前面（應係背面之誤）扣住伊之脖子，盧百川站在前面右手邊抓住伊右手臂打伊云云，或陳稱僅於案發時坐在機車上，或辯稱張選能拿鐵棒打被害人胡明興時，伊與正面之盧百川在拉扯手電筒云云，均顯與事實不符，要係被告圖掩飾其刑責之詞，殊非足取，且如上如述，被告迭次自承手電筒係為夜遊怕人找麻煩而為自衛之用，當無單純於案發時僅坐在機車，始終未還手或僅係拉扯。另查被告於八十八年七月十八日警詢時供稱伊並未有受傷云云（見偵查卷第5頁背），而於八十八年七月十九日至臺灣板橋地方法院檢察署應訊時，亦無任何內外傷，並有臺灣臺北看守所八十八年八月十八日 北所傑衛 字第五四七一號函附被告於八十八年七月十九日入所時內外傷紀錄表一份在卷可稽（見偵查卷第103頁），且少年張選能事發後亦未受傷，此據少年張選能供述在卷。準此，衡諸常情，苟被告始終未曾出手，而係一直遭被害人二人毆打，何以結果卻毫髮無傷，足認被告必然有出手，始能化解被害人二人出手所造成之傷害，此於據社會一般經驗法則判斷當屬如此，而因被告與張選能分持上開器具，致於雙方衝突時較佔優勢，被害人二人因而遭受重創而死亡，是本件顯非如被告所言其始終未還手攻擊被害人或僅坐在機車上云云，而僅少年張選能一人單獨動手與被害人胡明興、盧百川二人互毆之情。至被告於被害人二人倒地後，又以腳踢踹被害人二人頭部之事實，業據少年張選能於原審時供稱伊先拿鐵棒自後面打勒住庚○○脖子之人‧‧‧接著伊就拿鐵棒去打他們自小客車駕駛座及左、後座之二片玻璃，有打破，接著伊再拿鐵棒回來幫鄭牽車，看到庚○○用腳在踹倒在地上之對方二人，當時胡、盧二人沒有反抗，也沒在動，伊看到庚○○踹胡、盧二人之頭部，在對方二人倒地後，鄭爬起來很生氣，就用腳去踹胡、盧二人的頭部幾下等語（見原審卷第37頁背、第38頁、第42頁、第58頁背、第102頁背），被告雖否認有以腳踹被害人頭部之事實，辯護人並辯稱當時被告腳受傷，沒有力量去踢被害人，看守所有紀錄云云。然查被告始終否認其有出手，就本件犯行多所掩飾，而少年張選能供承之行兇情節，經查既與事實相符，自應以少年張選能之所述較堪採信；況被告於八十八年七月十九日至臺灣板橋地方法院檢察署應訊時，亦無任何內外傷，有上開被告於八十八年七月十九日入所時內外傷紀錄表一份在卷可稽（見偵查卷第103頁），及於原審時自承：（提示看守所內外傷紀錄表，問：你入所時身上是否沒傷？）是（見原審卷第115頁背），且本院經函調被告於羈押期間之病歷紀錄，被告經裁定羈押於進入看守所時，其病歷紀錄為「無外傷」，嗣於八十八年八月二十日該紀錄為「同前健康情形良好」，直到八十九年九月二十九日起被告始有「關節疼痛」之醫療紀錄，而於九十年一月三十日轉診到台北縣立板橋醫院就醫，分別有臺北看守所衛生課被告之病歷卡、相關診療紀錄，及台北縣立板橋醫院診斷證明書在卷可稽（見本院卷第86頁至第100頁），辯護人上開辯解，顯不足採信。
㈤按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，應以下手加害時有無死亡
之預見為斷，至受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別之絕對標準，此有最高法院十九年上字第七一八號判例可資參照。又刑法上所謂的共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，自無分別何部分之傷，孰為下手人之必要（參照最高法院二十八年上字第三一一０號判例、二十七年上字第七五五號判例），因而，被害人盧百川受有右頸部耳上一條弧形長三十公分之手術痕，其上內方另有二條三公分及五公分之縱行裂傷、後頭部略偏左直行裂傷長八公分、右額顳部顳骨粉碎骨折並往上往中線至對側延伸一條線狀骨折長八公分、後枕部略偏左之凹陷骨折往下往前在左顱底延伸出長十公分之丫形線狀骨折（見法務部法醫研究所法醫所醫鑑字第０八一０號、第０八一一號鑑定書各一份）、雖經本院前審傳訊法醫師 饒宇東 於到庭陳稱：「凹陷骨折部分已經開刀而無法判斷係何物敲擊」（見本院前審更二審卷第145頁），然被告既與少年張選能為共同正犯，自應就被害人盧百川死亡之結果，共同負責。且按意思之聯絡，並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（參照最高法院七十三年度台上字第二三六四號判例），被告與少年張選能雖均辯稱無殺人之意思云云，然查少年張選能持以行兇之鐵棒，其材質堅硬，若持以往人之身體要害部位猛力揮打，足以致人於死，此應為被告及少年張選能二人所明知，茲查少年張選能於逃至前揭全美洗車場時，看見被告持手電筒正面與被害人盧百川拉扯，背後遭被害人胡明興以手扼住頸部，因而自地面上撿拾鐵棒一支返回現場，其目的自係欲揮打被害人胡明興及盧百川二人，而訊據被告於原審時供稱伊一直想拉開對方扣住伊脖子之人，接著張選能就跑過來了，手裡拿著鐵棒等語（見原審卷第54頁背），則被告既遭被害人胡明興自後扼住脖子，其自期望他人助其脫困，此時被告見少年張選能持鐵棒返回現場，則其當知少年張選能持鐵棒返回現場，目的顯係在於揮打被害人胡明興、盧百川二人，而此亦不違背其本意，尚且，被告於少年張選能持鐵棒揮打被害人胡明興時持手電筒揮打被害人盧百川，使被害人盧百川無適時對被害人胡明興予以援救，或即行逃逸，致同遭少年張選能以鐵棒揮打，且於被害人二人倒地後，復以腳踢踹被害人二人頭部，此被告顯亦分擔實施行為之一部，申言之，應認被告與張選能在殺人之共同意思範圍內，各自分擔殺人犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的，被告對於張選能所實施之行為，亦應同負其責，自無分別被害人二人所受之致命傷為何人所致之必要，茲人之頭部為人體之重要器官所在，乃要害之處，少年張選能持鐵棒猛力揮打被害人二人頭部，而被告庚○○於同時間亦有持手電筒揮打被害人二人頭部，並以腳踢踹被害人二人之頭部，導致被害人胡明興、盧百川二人受有頭部遭受重擊而不治死亡，足見被告與張選能於以鐵棒猛力揮打被害人二人及持手電筒揮打被害人二人頭部，並以腳踢踹被害人二人之頭部時，應知可能造成被害人二人死亡之事實，亦即被告與張選能當時下手加害時已有致被害人二人死亡之直接故意，至為灼然。是被告於上訴意旨所辯並無殺人之犯意云云，乃圖卸刑責之詞，不足採信。
㈥另於少年張選能雖於警詢時所述與事實有部分出入，以及於
警詢、偵查中並未述及被告有以腳踢踹被害人二人頭部之事，然據張選能於偵查時供稱：「（問：之前為何說鄭沒有打人？）因之前我只有說木棒，且害怕說出不利，但現在我想通了，覺得應說實話，對死者有交代」等語（見偵查卷第77頁），於原審時供稱：（問：為何在警詢及偵查時沒提到庚○○有用腳去踹被害人的頭部？）我當時想幫他（庚○○）頂罪，後來因良心的提醒及檢察官曾叫我要說實話，不要昧著良心講」（見原審卷第102頁、第103頁）、「（問：你們二人在自首之前，是否鄭叫你把整個責任扛下來，不要提到他有出手？）是」等語（見原審卷第102頁背），且少年張選能所述情節與證人甲○○、江金龍、陳錫滿所述諸節，仍多有相符之處，自堪憑信。至證人甲○○、江金龍及陳錫滿所述，雖有部分前後不符，然查彼等證詞經核與被告及少年張選能犯罪之主要事實仍有相符之處，並非全然不可採信，其經查明與事實相符者，仍得依經驗及論理法則，本於自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部陳述俱不可採。尤其關於被告與張選能之犯罪之手段及結果等之細節方面，證人之證言，難免因時間與記憶等因素，略有出入或故予誇大渲染，然其等對被告犯罪基本事實之陳述，既與真實性無礙，即仍得採信。至證人游素娟、徐如玉於原審時雖均供稱僅看見張選能與被害人二人互打，而未看見被告與張選能一起毆打被害人二人云云。然查證人游素娟、徐如玉二人於原審法院審理中，始則供稱張選能拿鐵棒打倒對方二人後，渠等方騎走機車云云（見原審卷82頁背），嗣則供稱不記得有無看到張選能拿鐵棒打對方云云（見原審卷164頁背），證人游素娟、徐如玉基於與被告及少年張選能之情誼，而對當時渠等所目擊之實際事實，顯意圖有所保留，而證人游素娟於本院前審調查時證稱被害人被張選能以鐵棍打倒地後，庚○○沒有再以腳踢被害人頭部云云，經查既與事實不符，亦無非係迴護被告之詞，均非可採。
㈦綜上所述，被告於上訴意旨所辯並無動手反擊被害人等二人
或僅於案發時坐在機車上，並無殺人之行為及犯意云云，顯係飾卸刑責之詞，委無足採，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，依法應予論科。
二、行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意，刑法第十三條第一項規定甚明。共犯張選能持鐵棒先自胡明興後方猛力揮打胡明興頭部數下，被告同時亦持手電筒猛力揮打盧百川，繼而張選能再持鐵棒猛力揮打盧百川頭部數下，致胡明興、盧百川二人不支倒地，被告見胡明興、盧百川倒地，又以腳連續猛力踢踹該二人頭部數下，致胡明興、盧百川受傷，胡明興於送醫途中死亡，盧百川則送醫後不治死亡，被告與張選能二人明知張選能所持鐵棒，材質堅硬，若持之往胡明興、盧百川二人頭部或其他身體要害猛力揮打，有導致胡明興、盧百川二人死亡之虞，竟仍持以擊打該二人之頭部要害，彼等顯係出於殺人之直接故意。核被告所為，係犯刑法第二百七十一條第一項殺人罪。被告行為時為十八歲，而張選能則為十七歲，此有其二人年籍資料在卷可參，被告與張選能二人彼此間，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。按連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之；共同正犯除對於各自實施之犯罪行為負責外，因同時相互利用他正犯之行為以為自己犯罪之遂行，故對於其他共同正犯之行為亦應負同一刑責。茍各共同正犯於同時同地或密切接近之時地各自對於不同之對象實施犯行，雖侵害多數之法益，因各共同正犯間有犯意之聯絡，視他共犯之行為為自己犯罪之遂行，則各共同正犯所實施之犯罪行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分先後，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。張選能持鐵棒先自胡明興後方猛力揮打胡明興頭部數下，被告同時亦持手電筒猛力揮打盧百川，繼而張選能再持鐵棒猛力揮打盧百川頭部數下，致胡明興、盧百川二人不支倒地，被告見胡明興、盧百川倒地，又以腳連續猛力踢踹該二人頭部數下，致胡明興、盧百川受傷，胡明興於送醫途中死亡，盧百川則送醫後不治死亡，被告與張選能有犯意之聯絡，彼此利用他方之犯行，以為自己犯罪之遂行，其二人實施擊打胡明興、盧百川之殺人行為時，在客觀上無法分出先後，係一個殺人行為之接續施行，尚難認屬連續犯論擬。其二人以一殺人行為觸犯二個殺人之罪名，為想像競合犯，應從一重之殺人罪處斷。按犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第六十二條規定自首之條件相符；被告於本院供稱：（問：警察何時抓到你？）警察沒有抓到我們，我們隔天看到新聞，覺得應該主動要去說明，我就主動過去（見本院卷第68頁），核諸被告於八十八年七月十八日警詢時供稱：「我因與張選能二人，於八十八年七月十七日二十三時二十分，在土城市○○路○段○○○號前（大土城保齡球館）與二男一女發生打架事情，所以我偕同張選能二人自動至土城分局刑事組辦理自首。」等語，有警詢筆錄在卷足按，且卷附之台北縣政府警察局土城分局少年事件移送書亦載明本件係少年張選能夥同被告於八十八年七月十八日十七時三十分向本分局刑事組自首後偵辦（見八十八年度少調字第一四四○號影印卷）。再證人乙○○於本院證稱：案發的時候不知道被告是誰，當時有成立專案小組，（問：本案是如何找到被告的？）當時專案小組在辦的時候不知道嫌犯是誰，‧‧‧過了幾天，其中有一位嫌犯是前任土城市代表會代表的孫子或姪子，那代表透過土城代表會副主席來找我，‧‧‧我說我直接開車去接他們，‧‧‧進去之後就開始作筆錄。（問：在你作筆錄，他們透過副主席來跟你說之前，你是否知道犯人是誰？）不知道，他們是透過副主席就是現在的縣議員 楊寶釵 來跟我自首，之前我們都不知道，‧‧‧事後專案小組我有聽他們說，他們依照車籍資料快要查出來了等語（見本院卷第103頁、第104頁）。證人即承辦本案之三峽分局刑事組警員戊○○於本院證稱：依照當時在車上的甲○○提供資料，‧‧‧我們逐一過濾，那時候我們還沒有查出來，是肇事者自己到分局來向乙○○來說明，才知道騎車的人是被告他們，後來就由乙○○承辦等語（見本院卷第119頁），足認當時偵查機關尚未查悉本案之行為人係何人之情。是被告既已向有偵查權之警察機關告知自己所為之犯罪行為（打架事情），復接受裁判，即與自首條件相符，至於自首後在主觀上為有利自己之陳述，並不影響於自首之成立，被告應依自首之規定減輕其刑。原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：原審於犯罪事實認被告亦曾持鐵棒行兇，及張選能持手電筒猛力揮打盧百川頭部，均有未洽；另查原審於犯罪事實中載明迨張選能持鐵棒跑回現場欲揮打被害人胡明興、盧百川二人時，被告及張選能始變更傷害之犯意為不確定之殺人犯意，惟於判決理由則敍明「然查扣案之被告犯罪所用之工具手電筒（實際上並無手電筒經扣案）及張選能犯罪所用工具木製球棒及鐵棒，均屬堅硬之鈍器，準此，該等堅硬之手電筒及木棒、鐵棒顯屬危險之工具，若持該等鈍器往人之身體要害部位揮打，足以致人於死地，其他部位若揮打過猛，流血過多，亦足以奪人生命，此乃眾所週知之事實，．
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．張選能於持木棒揮打被害人二人後，復持鐵器揮打被害人二人頭部，而被告於同時間亦有持手電筒揮打被害人二人頭部，並以腳踢踹被害人二人頭部，導致被害人二人受有上開傷害而死亡」等語，顯認被告及張選能有殺死被害人二人之直接故意，此與事實顯相矛盾，亦有未洽。又被告合乎自首之規定，原審認被告不符合自首；被告係一行為同時殺死被害人二人，為想像競合犯，原審認係連續犯，均有不當。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上述不當之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告僅因細故，竟造成不相識之被害人二人之死亡，侵害生命法益，其犯罪情節顯屬重大，而犯後猶飾詞狡辯，以圖卸責諉過，難認有真摯悔悟之心，且迄仍未賠償被害人二人家屬之損害，對於被害人二人家庭所造成之危害甚鉅，然查被告尚無前科，及其行為時僅年滿十八歲，一時衝動，造成大錯，雖未自白犯行，然其於共同行為分擔上，係以持手電筒揮打被害人之手段行之，尚無將之與社會永久隔絕或處以終身監禁之必要等一切犯罪動機、手段、方法等一切情狀，量處有期徒刑十三年。
三、至被告與共犯張選能持以行兇之上開木製球棒及鐵棒雖係供上開犯罪所用之物，然該木棒係游明祥所有，鐵棒係張選能自上開洗車廠之地面撿得，均非彼二人所有，已如上述，業據被告與張選能供明在卷，並經證人游素娟、徐如玉證述屬實；另上開手電筒雖係被告所有供上開犯罪所用之物，然嗣已為不知情之被告父親 鄭式銘 予以丟棄不見，此業經被告之父鄭式銘、母 鄭楊秀雲 於警詢時陳述明確。是上開木棒、鐵棒及手電筒均不另予宣告沒收，併此敘明。
四、被告聲請傳訊證人甲○○。查本件事實業臻明確，且該證人前已到庭作證過，無再傳喚其到庭作證之必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第55條前段、第271條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國94年7月28日
刑事第十五庭審判長法官陳榮和
法官蔡國在法官張正亞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄭信昱中華民國94年7月28日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條第1項殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處二年以下有期徒刑。