裁判字號：最高法院89年台上字第5799號刑事判決
裁判日期：民國89年09月28日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第五七九九號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
乙○右上訴人等因被告等違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年六月十日第二審判決（八十七年度上訴字第一○四五號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十六年度偵字第七○六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、科刑時審酌刑法第五十七條規定之事項，必須於判決理由內具體說明，方足資為判斷量刑是否適當之準據。原判決理由泛稱：審酌被告犯罪之動機、目的、所受刺激、手段、品行、智識程度、所生危害及犯後態度云云，僅為法律上抽象之一般規定，並未就各該項之具體情形予以敘明，其量刑是否適當，無從判斷，自屬理由不備。㈡、被告甲○○、乙○二人共同基於概括之犯意，先後於民國八十三年八月一日起，至八十四年三月止，在國有及告訴人 章銘義 所有山坡地上，以挖土機等機具開挖、整地而私自開墾，並鋪設水泥及築牆，乙○於偵查中亦供認陸陸續續整平，而其間相距約八月，且圍牆部分，係損及賴姓屋主之圍牆始回復原狀，開墾及築牆之目的不同，態樣亦屬有異，客觀上已足各自獨立成罪，則彼等之行為，顯係基於概括之犯意為之，應係連續犯，原審論以單純一罪，即有判決適用法則不當之違法。㈢、原判決認被告二人犯後均知悔悟云云，而為緩刑之諭知。惟告訴人指被告繫案迄今，對侵占告訴人土地，始終未出面協商或補償損害。則能否認渠等均已悔悟，並知所警惕而無再犯之虞，且以暫不執行為適當，即不無可議云云。上訴人即被告甲○○、乙○上訴意旨略稱：㈠、山坡地保育利用條例第三十四條第一項之「墾殖」，係指開墾種植，屬於農事之範圍；所謂「設置工作物」，係指設施安置或建造供工作所使用之物而言。被告等雖承認有於公有等土地內開挖整地，惟此係因被告等於上開土地下方與告訴人合建大樓，山坡地與大樓緊臨，坡度過陡，為防止水土流失危及大樓安全，乃將土地之坡度整理成較緩。至被告等在一○七七及五一九地號土地上構築圍牆，係因整地時毀損原屬基隆市○○路○○○巷二三六之二號屋主 賴宏 之圍牆，為回復原狀並顧及安全，乃修築圍牆，且已將圍牆交由賴宏占有使用。被告等並非於山坡地內為墾殖或設置工作物，且被告等開挖之面積範圍及土方均甚少，對於山坡地之景觀並無多大影響，被告等之行為與山坡地保育利用條例之立法目的無違，原審仍依該罪處斷，顯有適用法令不當之違法。㈡、被告等於前揭山坡地下方興建錦觀大樓，係由告訴人提供其所有土地，與甲○○所屬之大嵩建設股份有限公司合建，被告等於告訴人所有○○○區○○段五一九之一一地號、同區段五一九之一二地號土地整地，業已得告訴人之同意，告訴人與乙○於八十四年十月二十七日會勘現場時，尚要求被告等對其前揭五一九之
一一、五一九之一二地號土地之土方掉落情形予以處理，足見告訴人同意被告於其所有土地上整地，被告等自不構成竊佔。原判決對此有利於被告等之事證，未予採納，又未於判決理由中說明，自有判決不備理由之違法云云。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，茍其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依據被告等自承有於國有之基隆市○○區○○段○○○○○號○○○區○○段○○○○號、及章銘義所○○○區○○段五一九之一一地號、五一九之一二地號山坡地上以挖土機開挖整地，並鋪設水泥及構築圍牆等情，及告訴人之指證，第一審及原審前往現場勘驗，有勘驗筆錄、照片三張及複丈成果圖附卷可稽，且基隆市○○區○○段○○○○○號○○○區○○段五一九、五一九之一一、五一九之一二地號土地，為山坡地保育利用條例所稱之山坡地，有台灣省基隆市政府八十六年七月三日八六基府建農字第○五六二二六號函在卷等證據，綜合判斷，認定被告等確有在前揭山坡地內擅自開墾及設置工作物犯行等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論處被告等共同在公有及他人山坡地內，擅自墾殖及設置工作物等罪刑，已敘明所憑之證據及理由，並以被告等否認犯罪，辯稱：事前不知道係國有地，且經過地主章銘義同意，渠等並未在前揭土地上種植農作物，開墾係為防止水土流失危及大樓安全，並未違法云云，乃卸責之詞，不足採信，於理由中詳予指駁及說明。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則或判決不備理由等違法情形存在。且原判決已說明「擅自墾殖」，包括私擅開墾或擅自種植，非僅限於農事之範圍；而設置「工作物」，係於地上、地下施工使成為具有特定用途之設施者，均屬之，被告等係擅於前揭山坡地內開墾，並鋪設水泥、構築圍牆，自屬擅自墾殖及設置工作物，原判決自無判決適用法則不當之可言。被告等上訴意旨，徒就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任意指摘為違法，且為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而㈠、刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原判決理由內已載明「爰審酌被告甲○○、乙○犯罪之動機、目的、所受刺激、手段、品行、智識程度、所生危害、犯後態度等情狀，分別量處如主文第二項所示之刑」，自不得謂原判決未就刑法第五十七條所規定之事項予以審酌及記載。檢察官上訴意旨，徒就原判決已說明之事項，再為爭執，泛指原判決有判決不備理由，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、刑法上之連續犯，係指一次即可成罪之行為，而以特定或概括之意思，數次反覆為之者而言；若於實施犯行後，因尚未能完成其犯罪，而再繼續動作，以促成其結果者，則前後所實施者，乃組成犯罪行為之各動作，而先行之低度行為，為後行之高度行為所吸收，僅應成立單一之犯罪，無所謂連續犯(本院十九年上字第五九○號判例參照）。原判決係認定被告等為興建「錦觀大廈」，恐因大雨沖刷危及該大廈之基地安全，始擅於前揭山坡地內開墾及設置工作物，雖期間相距約八月之久，惟乙○於第一審供陳：「使用執照之前挖完，大約八十四年三、四月」，經訊以：「為何有那道牆﹖」時，答稱：「為了維護安全」（見一審卷第五一頁反面），則被告等主觀上只有持續一個犯罪行為之認識，客觀上亦屬一個犯罪行為之持續，原判決認僅成立單一之犯罪，即無判決適用法則不當之違法。至所指圍牆部分，係損及賴姓屋主之圍牆始回復原狀云云，僅為被告等辯解之詞，既為原判決所不採並於理由內予以指駁，檢察官上訴意旨猶執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢、是否宣告緩刑，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，法院應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌，與被告是否已補償告訴人，並無關係。原判決已說明被告等合於緩刑要件之理由，則其自由裁量之職權行使，既未逾越法律之規定，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。本件檢察官及被告等之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年九月二十八日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官陳世雄法官徐文亮法官吳信銘右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十月四日