裁判字號：最高法院97年台上字第4852號刑事判決
裁判日期：民國97年10月02日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四八五二號上訴人甲○○選任辯護人 李建宏 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年六月二十日第二審更審判決（九十七年度重上更㈥字第三三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第二一五五七、二一五五八、二二七０二、二三一八０號，九十年度偵字第一二二四、一五０二、三一四一、三五七三、四００三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審就上訴人部分之科刑判決，改判依想像競合犯、牽連犯關係，從一重論處上訴人共同連續未經許可，販賣手槍罪刑（處無期徒刑）。固非無見。
惟按：㈠、刑事訴訟法第一百五十四條第二項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揭櫫證據裁判原則，審理事實之法院，自須依憑證據認定之，且該證據，應適於為被告犯罪構成要件事實之證明者，始得採為斷罪之基礎。原判決於事實內認定上訴人於民國八十九年一月間，自柬埔寨不詳姓名年籍之人購得掌心雷三支（每支各含彈匣二個）、捷克ＣＺ廠製ＣＺ七五二支（每支各含彈匣二個）、 馬可洛夫 三支（每支各含彈匣一個）、 白朗寧 一支（含彈匣二個）、九０手槍一支（含彈匣一個）等均屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條所管制之槍枝共十支，及約五百顆之上開管制槍枝之子彈。而後購置發電機，拆解挖空內部，將槍、彈以鋁箔紙包裝後填塞入發電機內，再將之組合，以掩人耳目，於同年一月二十六日進口（下稱第一次走私進口）；八十九年三月間，上訴人以同上方式自柬埔寨購得制式之捷克ＣＺ廠製ＣＺ七五二支，ＣＺ九九一支、掌心雷一支，馬可洛夫一支，類似衝鋒槍之手槍一支，共六支槍枝均屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條所管制之槍枝，及約五百顆上開槍枝所使用子彈，以同上方式裝入挖空內部之發電機內，於同年三月二十一日進口（下稱第二次走私進口）等情（見原判決第二頁第四至九行、同頁倒數第二行至第三頁第四行）。但該等槍、彈均未扣案，依槍砲彈藥刀械管制條例第四條規定，本條例所稱之槍砲及彈藥，指具有「殺傷力」、「破壞力」之各式槍砲而言，彈藥係指可供前述槍砲使用之子彈等物。槍砲、彈藥是否具有構成要件「殺傷力」、「破壞力」之認定，應經專業機構鑑定結果為據。其未經扣案者，如何具有殺傷力或破壞力，與上訴人是否成立運輸、販賣槍、彈罪行至有關係，原判決對前述槍、彈，僅於理由內記載參酌上訴人第三次走私進口之槍、彈，皆屬制式，且均具殺傷力，堪認上訴人第一、二次進口之槍、彈，當屬制式槍械，自有一定品質，雖未扣案，惟亦足認均具殺傷力云云（見原判決第八頁倒數第二行起），並未於判決內敘明其所憑之證據，逕認未扣案之第一次、第二次走私進口之槍、彈均有殺傷力，自有調查職責未盡及判決理由欠備之違法。本院迭次發回意旨業已指明，原判決仍未詳加調查、說明，其違法瑕疵依然存在，自屬可議。
㈡、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故法院應將依職權認定與適用法律論罪科刑有關之事實，為明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律及判斷其適用當否之依據。如事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據之矛盾；如事實有此記載，而理由未予說明，則為理由不備，揆諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。經查：１、原判決於事實內認定上訴人於八十九年年中某日，販賣ＣＺ廠製０．二五吋自動手槍一支、口徑０．二五吋制式半自動手槍（使用之）子彈三顆等槍、彈予 劉自信 （見原判決第五頁第二十三至二十八行）；於八十九年八月間某日，在台北縣中和市 張淑惠 住處以新台幣（下同）十萬元代價，購得捷克ＣＺ廠製口徑０．二五吋制式半自動手槍二支、口徑０．二五吋制式半自動手槍（使用之）子彈二十一顆，再賣予 葛恆弼 等情（見原判決第六頁第七至十二行），上開０．二五吋自動手槍及供０．二五吋制式半自動手槍使用之子彈均非上訴人第一次或第二次走私之槍、彈，原判決竟於理由內記載復有上訴人於八十九年一月、三月走私進口販賣予 包春俊 、劉自信及葛恆弼之槍、彈扣案可證云云（見原判決第八頁第三至十四行），認上訴人將第一次、第二次走私進口之槍、彈販賣予劉自信、葛恆弼，不惟事實與理由不相一致，且其理由之說明，顯失依據，自屬於法有違。２、原判決事實認定上訴人第一次走私、運輸「馬可洛夫」三支、「白朗寧」一支，第二次走私、運輸「馬可洛夫」一支，而「白朗寧」、「馬可洛夫」究竟為槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款及第二款所定之何種槍、彈，此關乎罪名之適用，原判決未詳加認定，判決主文亦未詳加記載，已非適法；另原判決事實未認定上訴人販賣彈匣三個予葛恆弼，然理由內竟記載葛恆弼販入彈匣三個（見原判決第十四頁第五行），亦有末合。３、原判決事實認定上訴人為販賣圖利，與張淑惠共同以最少每支五萬元合計十萬元代價購得捷克ＣＺ廠製口俓０．二五吋制式半自動手槍二支，供口徑０．二五吋制式半自動手槍使用之子彈二十一顆，再賣予葛恆弼等情，然於理由內記載依張淑惠所示，每支至少五萬元，因認販賣所得最少十萬元（見原判決第十四頁第十五至十六行），上訴人與張淑惠如以十萬元購得槍、彈，再以十萬元售予葛恆弼，原判決未記載如何得以認定上訴人有營利意圖之理由，有理由不備之違失。４、原判決理由說明自陳上人處起出之捷克製ＣＺ七五ＣＯＭＰＡＣＴ型制式九ＭＭ口徑半自動手槍一支、美國ＢＥＲＥＴＴＡ廠
ＭＯＤ．二一Ａ口徑０．二五吋半自動手槍一支、口徑九ＭＭ制式子彈一顆，均係上訴人走私進口，且俱屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條所管制之槍砲彈藥刀械云云（見原判決第二十三頁第二至六行），但於事實內並未記載上訴人走私進口美國ＢＥＲＥＴＴＡ廠ＭＯＤ．二一Ａ口徑０．二五吋半自動手槍一支之事實，致有理由失其依據之矛盾。㈢、原判決事實認定上訴人販入子彈並私運入我國境內，但漏未於理由內敘明上訴人犯有槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項未經許可「運輸」子彈罪（見原判決第十九頁第二十六行）；原判決事實並未認定上訴人共同販賣槍砲主要組成零件予包春俊、劉自信、葛恆弼，竟於理由內論斷上訴人犯槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第一項未經許可「販賣」槍砲主要組成零件罪，且為連續犯（見原判決第十九頁第二十六至二十七行、第二十頁第二十一行），均有適用法則不當之違誤。㈣、槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款之槍砲、彈藥，包括其主要組成零件，但無法供組成槍砲、彈藥之用者，不在此限。又槍砲、彈藥主要組成零件種類，由中央主管機關公告之，同條例第四條第二項、第三項分別定有明文。而依內政部警政署八十六年十一月二十四日（八六）台內警字第八六七０六八三號公告，彈匣係手槍之主要組成零件之一。則「彈匣」既為手槍之主要組成零件，且有自動填彈以利手槍擊發子彈之效用，即屬該手槍之從物。若行為人同時運輸、販賣、持有手槍及適於該手槍使用之彈匣（包括一個或數個彈匣）者，因該彈匣係屬附隨於該手槍之從物，而為該手槍整體之一部分，則其運輸、販賣、持有之範圍，除該手槍外，自應及於該等彈匣在內。亦即其運輸、販賣、持有彈匣之行為，已包攝在其運輸、販賣、持有手槍之範疇內，而為其未經許可運輸、販賣、持有手槍行為之一部，在刑法之評價上，當應就其同時未經許可運輸、販賣、持有手槍及彈匣之整體行為合一論斷，而不能將其未經許可運輸、販賣、持有手槍及彈匣之行為予以割裂論罪，故其所為應僅成立同條例第七條未經許可運輸、販賣、持有手槍罪，而無庸另論以同條例第十三條之未經許可運輸、販賣、持有手槍之主要組成零件罪。原判決認上訴人運輸未附於槍枝之彈匣部分（見原判決第十九頁倒數第五行），均構成槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第一項之未經許可運輸手槍之主要組成零件罪，並未區別該等彈匣是否適於該等手槍使用（包括一個或數個彈匣），依上述說明，其適用法則亦有不當。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，爰一併發回更審。另依卷附上訴人之護照所示，上訴人於八十九年七月十八日出境，同年九月二十五日始入境，如果無訛，上訴人於八十九年八月間似不在國內，如何於八十九年八月間販賣槍、彈予葛恆弼。又原判決記載子彈「約」五百九十五顆，應依法諭知沒收（見原判決第二十三頁第二十五行），但判決主文僅諭知子彈五百九十五顆均沒收。另原判決第八頁第二十三行所引上訴人陳述之依據為「上訴卷第一二二頁」，然核該卷頁並無上訴人陳述之記載，似係誤引卷宗及頁數；第六頁第九行及第十四頁第三行記載ＣＺ廠製口徑０．二五吋制式半自動手槍，但第二十三頁第十六行則記載ＣＺ七五，究竟是否為同一槍枝；第二十三頁第七行誤將槍、彈認係刀械；第二十三頁第十八行誤引台灣高等法院九十年度上訴字第二五六四號包春俊違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之判決作為不宣告沒收之依據。均不無微瑕。另「掌心雷」是否即係捷克ＣＺ廠製口徑０．二五吋制式半自動手槍（台灣板橋地方法院九十二年度重訴緝字第六號判決參照），「馬可洛夫」是否指獨立國協馬可洛夫（ＭＡＫＡＲＯＶ）制式手槍（本院八十六年度台上字第六二九一號判決參照）而言。更審時宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十月二日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官林俊益法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月六日
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