最高法院97年度台上字第2077號民事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第2077號民事判決

裁判日期：民國97年10月02日

裁判案由：請求塗銷登記（所有權移轉登記）

最高法院民事判決九十七年度台上字第二０七七號上訴人甲○○
乙○○
丁○○
丙○○
戊○○
己○○ 簡坤豊
辛○○
壬○○上列一人法定代理人巳○○○共同訴訟代理人 蔡建賢 律師被上訴人癸○○（原名 簡壽章 ）
子○○
辰○○
丑○○
寅○○
卯○○共同訴訟代理人 張志明 律師
蔡佩樺 律師上列當事人間請求塗銷登記（所有權移轉登記）事件，上訴人對於中華民國九十七年五月二十八日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（九十七年度重上更㈡字第一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件上訴人甲○○以次五人、上訴人己○○以次二人（原判決及第一審判決將其中上訴人「簡坤豊」誤載為「庚○○」）之被繼承人 簡邦國 （民國八十九年四月五日死亡，由該二人於原審更審前承受訴訟）及上訴人辛○○以次二人（壬○○係000年0月000日生）之被繼承人 簡添池 （九十年十二月五日死亡，由該二人於原審更審前承受訴訟）起訴主張：祭祀公業 簡進寶 （下稱系爭公業）係由其祖先 簡慶 設立，伊等各為該公業派下。被上訴人癸○○之被繼承人 簡居順 及被上訴人子○○以次五人（被上訴人辰○○之被繼承人 蘇連宗 於九十二年十二月十七日死亡，由其於本院承受訴訟）均非系爭公業派下員，竟分別訛稱其先祖 簡參 、 蘇漏得 為系爭公業派下，而參與系爭公業之解散決議，並受分配派下員公同共有之坐落高雄縣○○鄉○○段六三九、一一五三、一一五四地號土地（原依○○○鄉○○段八六一之二、之三、八六九地號土地，下稱系爭土地），簡居順因而取得系爭六三九地號土地應有部分三分之一，子○○以次五人共同取得系爭一一五三地號土地應有部分九二三二分之三九四八及系爭一一五四地號土地應有部分六四七二分之一四二○，其受分配而登記土地應予塗銷等情，爰依所有權妨害除去請求權及不當得利返還請求權，求為命被上訴人將系爭土地如原判決附表所示之解散登記暨共有型態變更登記塗銷之判決。
被上訴人（其中被上訴人癸○○與其他繼承人 蘇寶珠 、 李簡玉秀 、 簡麗雲 、 洪簡玉英 、 簡玉梅 、 簡萬來 ，就系爭六三九地號應有部分三分之一土地原係公同共有，嗣於九十年三月十三日由癸○○辦訖分割繼承登記單獨取得，並於原審更㈡審時由其承當訴訟）則以：系爭公業乃訴外人簡參、簡慶、蘇漏得為祭祀簡進寶而設立，上訴人祖先簡呌育有簡慶、 簡瑞德 二子， 簡皮 為簡瑞德之螟蛉子，簡居順為簡皮之子，簡居順自屬系爭公業之派下。又訴外人 簡水來 、 簡文滔 、 簡漳 同為公業之派下，依上訴人迭次主張系爭公業之設立地為拷潭八六八番地，戶主簡慶為設立人，以及簡漳、簡文滔、簡水來各為明治、大正、昭和年間該設立地之戶主推論，簡水來亦係系爭公業之派下無疑。且上訴人丁○○更曾向簡水來買受派下權，有各該買賣契約書足稽，子○○以次五人更與丁○○同就上開土地之分管委由代理人向法院請求認證，有該認證書可佐。即依上訴人歷次所主張系爭公業之設立人及設立方法，其未與其他派下 簡丑 、 簡茂戍 及 簡開營 之繼承人共同起訴，於當事人適格亦有欠缺等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，無非以：查上訴人丁○○為系爭公業管理人，為兩造所不爭，且依上訴人主張之享祀人、設立人與派下系統表及戶籍資料可知， 簡慶育 有五子（ 簡萬得 、 簡萬生 、 簡萬頭 、 簡萬償 、 簡進丁 ），因簡萬得、簡萬償倒房，簡萬生、簡萬頭、簡進丁之房份各為三分之一，簡萬頭於二十四年間去世，由其子 簡清貴 、簡開營繼承，簡清貴、簡開營各取得公業房份六分之一，簡進丁於五十七年間去世，其子丙○○、戊○○、簡邦國、 簡調明 平均繼承，各取得公業房份十二分之一，簡萬生於00年間去世，其子 簡金俊 、簡丑、丁○○、簡茂戍平均繼承，各取得公業房份十二分之一，而系爭公業之土地共有坐落高雄縣○○鄉○○段八六一、八六一之一、八六一之二、八六一之三及八六九地號五筆。又上訴人固以簡茂戍與簡清貴於六十年三月十六日簽訂之「土地讓渡書」、簡開營與簡清貴於五十六年九月二十日簽訂之「讓渡書」、簡丑與簡金俊於八十七年十一月二十日之「證明書」，指上揭派下間已房份轉讓（歸就），然簡茂戍房份為十二分之一、簡開營之房份為六分之一，簡茂戍係將八六一、八六一之一地號土地應有部分轉讓予簡清貴，而仍保有八六一之二、八六一之三及八六九地號土地之權利，簡開營將八六一、八六一之一、八六一之二土地應有部分轉讓予簡清貴，而保有八六一之三及八六九地號土地權利，則上揭部分土地應有部分轉讓情形，並非房份轉讓而脫離公業派下之「歸就」，上訴人主張簡茂戍及簡開營已將房份轉讓予簡清貴，即非可採。簡茂戍及簡開營應仍為系爭公業派下，詎於選任丁○○為公業管理人及訂立系爭公業新規約時，均未經其同意（新規約有效成立前均應全體同意），上開選任及訂立規約行為均不生效力，其依新規約所為解散公業之決議亦不生效力，公業自仍存在，上訴人對之即無具體所有權或分別共有權可言，依民法第八百二十八條規定，即無同法第七百六十七條所有權除去妨害請求權可資主張，併依不當得利請求部分，亦因其對系爭土地無所有權或共有權，且系爭土地為公業財產，該公業因被上訴人之行為受有損害，亦屬公業公同共有之損害而應由全體公同共有人主張，上訴人起訴顯當事人不適格。又第一審共同原告簡金俊已於原審撤回起訴，依民事訴訟法第二百六十二條規定，核無不合，尤同有當事人不適格之問題。則上訴人據以請求被上訴人塗銷上開土地解散登記暨共有型態變更登記，即非正當等詞，為其判斷之基礎。
按關於公同共有祭產之訴訟，如其公同關係所由規定之契約未明定得由何人起訴或被訴，則依一般習慣其祭產設有管理人者，該管理人得以自己名義代表派下全體起訴或被訴（參看司法院院解字第三三二八號解釋及本院三十一年上字第三三六三號、三十七年上字第六○六四號判例意旨）。查原審既認定上訴人丁○○為系爭公業管理人，公業解散之決議不生效力，該公業仍存在，系爭土地為公業派下全體公同共有，倘上訴人丁○○以公業管理人地位提起本訴，依上說明，則能否遽謂其起訴當事人不適格，已滋疑問。原審未遑深究，遽行判決，不免速斷。究竟丁○○係以個人身分，或公業管理人地位，提起本件訴訟？攸關其起訴當事人適格有無欠缺，原審未予推闡清楚，亦非無再進一步推求之必要。又第一審共同原告簡金俊雖於原審撤回起訴並經被上訴人同意，但原審既認定本件訴訟應由全體公業派下起訴，當事人始稱適格，自有民事訴訟法第五十六條第一款規定之適用，該撤回起訴不利益共同訴訟人之行為，對上訴人似不生效力，乃原審逕認簡金俊撤回起訴，核無不合，同有當事人不適格之問題，殊非允洽。次按公業管理人之選任，依台灣之舊慣，除規約另有約定外，其由派下全體或多數選任，均無不可，初不以經派下全體同意為必要（參看台灣民事習慣調查報告七七五、七七六頁及齒松平著「祭祀公業與台灣特殊法律之研究」六四、八八頁），參諸系爭公業第一次派下大會會議紀錄「討論提案第二案」規約之訂定⑷關於管理人之選任，亦採派下三分之二以上同意之記載（見一審卷㈠六五頁）、內政部五十四年七月二日台內民字第一七七○一二號代電「祭祀公業管理人選任得以全體派下或派下三分之二以上同意」、同部七十一年五月二十九日七一台內民字第八一一七五號函示祭祀公業管理人之產生方式有三：①依公業內部規章之規定，②由派下員大會選舉，以過半數當選者，③若派下員為數眾多，且分散各地無法召集者，則以簽名方式，得經全體派下三分之二之同意為當選，以及九十七年七月一日施行之祭祀公業條例第十六條第四項及第三十五條，就管理人之選任採多數決之例予以規範益明。原審徒以系爭公業於選任丁○○為公業管理人時，未經派下簡茂戍及簡開營同意，遽謂該選任管理人行為不生效力，不啻與台灣之舊慣不合，且未說明管理人選任何以應經全體派下同意之依據，尤有可議。系爭公業之真正派下究有幾人（除兩造外是否另有他人）？該選任丁○○為公業管理人是否有效？公業已否合法解散而不存在？上訴人請求塗銷系爭土地登記，是否即回復登記為公業祀產而屬全體派下公同共有之狀態？上訴人究以何身分對被上訴人起訴塗銷登記？各該事實均未臻明瞭，本院自無從為法律上之判斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十七年十月二日
最高法院民事第六庭
審判長法官朱建男
法官顏南全法官林大洋法官沈方維法官陳淑敏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月十四日
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