最高法院95年度台上字第5343號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第5343號刑事判決

裁判日期：民國95年09月28日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

最高法院刑事判決九十五年度台上字第五三四三號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年五月三十日第二審更審判決（九十四年度重上更㈢字第一七三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第二一五五七、二一五五八、二二七○二、二三一八○號，九十年度偵字第一二二四、一五○二、三一四一、三五
七三、四○○三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○販賣衝鋒槍部分之判決，改判論處其共同連續未經許可，販賣手槍罪刑。固非無見。惟查：㈠上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審分別判處甲○○處無期徒刑，褫奪公權終身，併科罰金新台幣一千萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算；乙○○處有期徒刑十六年，併科罰金新台幣五百萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算。然上訴人等於犯罪時刑法第四十二條第二、三項規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日，但勞役期限不得逾六月」、「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」。而上訴人等行為時易服勞役之折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件上訴人等行為時易服勞役之折算標準，應以銀元三百元折算一日，即新台幣九百元折算一日。惟民國九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三、五項規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，但勞役期限不得逾一年」、「勞役總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算」。比較新舊法結果，修正後易服勞役折算標準固較有利於上訴人等，但其勞役期限，則以修正前之規定較有利於上訴人等，自應依刑法第二條第一項規定，分別適用最有利於行為人之法律。原審於判決時，未及依刑法第二條第一項之規定為新舊法之比較適用，就此以言，仍難謂無判決適用法則不當之違法，自屬無可維持；因易服勞役之折算標準，及易服勞役之期限審定，關乎事實審審判職權之行使，本院無從自為判決。㈡原判決認定甲○○所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十二條行使偽造私文書及行使偽、變造特種文書罪，同法第二百十四條使公務員登載不實罪，以及懲治走私條例第二條第一項私運管制物品罪，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項未經許可販賣手槍罪、運輸手槍罪與同條例第十二條第一項未經許可販賣子彈罪、第十三條第一項未經許可販賣、運輸槍砲零件罪。所犯共同走私進口槍彈部分，行使偽造私文書及行使偽、變造特種文書罪、使公務員登載不實罪、私運管制物品罪，販賣、運輸手槍罪，販賣、運輸子彈罪，運輸、販賣槍砲零件罪之犯行，時間緊接，構成要件相同，各應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。又所犯行使偽造私文書及行使偽造特種文書罪、使公務員登載不實罪、未經許可販賣、運輸手槍罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定，從一重之販賣手槍罪處斷；乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項之未經許可，販賣手槍、運輸手槍罪，同條例第十二條第一項之未經許可，販賣、運輸子彈罪，第十一條第一項未經許可，販賣其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪。上開販賣手槍及子彈之行為，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意而為之，各應依連續犯之規定，分別論以一罪，並加重其刑。又所犯未經許可，運輸手槍罪及販賣手槍罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之未經許可，販賣手槍罪處斷等情。惟查上訴人等行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行，修正後之刑法刪除第五十五條牽連犯及第五十六條連續犯之規定。比較新舊法之結果，修正前之規定似對上訴人等較為有利，仍應適用行為時法。原審於判決時，亦未及依刑法第二條第一項之規定為新舊法之比較適用，同有判決適用法則不當之可議。㈢犯罪事實應依證據認定之，有罪之判決書內並應將認定犯罪事實所憑之證據，於理由內記載，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百十條第一款定有明文，此項證據，自係指實際上確係存在，就該案卷宗不難考見者而言，如判決書內所記載之證據，與原卷內容顯不相符，即其判決基以認定犯罪之根據實際上並不存在，自屬採證違法。原判決事實認定:「八十九年一月間，由甲○○自柬埔寨不詳姓名年籍之人購得克拉克、掌心雷、捷克CZ廠製CZ七五、CZ九九、九○手槍、『點三八左輪手槍』及其他不詳型式槍枝等均屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條所管制之槍枝十支』，及『約五百多發之上開管制槍枝之子彈』……由 張淑惠 持其不知情之胞弟 張今 一之國民身分證委由不知情之 晁祥 股份有限公司職員，偽造以 張今一 名義申報之進口報單私文書一張，由該報關行不知情之職員持向財政部台北關申報自柬埔寨進口……進口後，由乙○○、 蘇元德 二人，夥同甲○○、張淑惠共同基於運輸槍彈犯意聯絡及行為分擔，在台北市○○○路、梧州街口接貨後，共同運輸至台北縣中和市○○路○段○○○巷○弄○○號二樓拆解起出槍彈，由甲○○取走全部槍彈，將之藏放於台北縣土城市世華聯合銀行土城分行以他人名義申請承租之保險箱內，伺機販賣圖利」等情。但該等槍彈並未扣案鑑定。又如何認定其具有「殺傷力」、「破壞力」？原判決並未敘明上訴人等走私販賣上開「點三八左輪手槍」及「約五百多發子彈」具有「殺傷力」、「破壞力」之理由及其所憑之依據，徒以：「點三八左輪手槍及約五百多發子彈雖未扣案，致無法鑑定其是否具有『殺傷力』、『破壞力』，惟依上訴人等所述上開未扣案之槍彈既已販出，足認上開未扣案之槍彈理應具有『殺傷力』、『破壞力』，否則購入者購之何用？上訴人等焉能販售得利？」等詞，認定上訴人等確有運輸販賣該等槍彈犯行，以臆測之詞，推定犯罪事實，非但其採證有違證據法則，遽行判決，自亦不足以昭信服。㈣刑事訴訟法第三百七十九條第十四款所謂判決理由矛盾，指所載理由，彼此牴觸互相齟齬，如主文之宣示與事實之記載及理由之說明不相一致，或理由中之說明前後矛盾而言。原判決事實就上開未扣案之點三八左輪手槍及約五百多發子彈前稱：「伺機販賣圖利」（即尚未出售）（原判決事實二之㈠）。後謂：「皆已販出」（原判決理由貳之一之㈩），其事實之記載與理由之說明前後矛盾，併有判決理由矛盾之違法。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○部分，仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年九月二十八日
最高法院刑事第二庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官劉介民法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十月二日
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