臺灣高等法院臺中分院87年度上訴字第149號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院87年上訴字第149號刑事判決

裁判日期：民國89年03月21日

裁判案由：肅清煙毒條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十七年度上訴字第一四九號
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台中地方法院中華民國八十六年十二月十日第一審判決（民國八十六年度訴字第一九七七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署民國八十六年度偵字第一二七八六、一五四九八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○連續施用第一級毒品，免刑。又施用第二級毒品，免刑。
事實
一、丙○○基於概括之犯意，自民國（下同）八十六年六月五日起，至同年月十三日止，在台中市○區○○○路○○○巷○號丁○○（業經本院判處有期徒刑三年二月確定）之住處內，以將第一級毒品海洛因摻入香煙中點燃之方式，連續多次施用第一級毒品海洛因。又於同年月十三日之前四天內某時，在不詳地區，以不詳方式，非法吸用第二級毒品安非他命一次。嗣經警於八十六年六月十三日下午二時四十五分許，在丁○○上址住處，當場查獲丙○○，並扣得丙○○所有未拆封之注射針筒一支。
二、案經台中市警察局第二分局移送台灣台中地方法院檢察署檢察官及該署檢察官自動檢舉（丙○○非法吸用安非他命部份）後偵查起訴，嗣於本院審理中，又因施用毒品案件，由臺灣臺中地方法院檢察署移送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再移送施以強制戒治，執行期滿。
理由
一、上訴人即被告丙○○（以下簡稱被告）於本院審判期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，合先敍明。
二、被告於原審法院審理時坦承施用第一級毒品海洛因一次，惟矢口否認連續多次施用第一級毒品海洛因，亦無非法吸用第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊僅於警察查獲當日施用海洛因一次，但無非法吸用安非他命云云。惟查：（一）被告於八十六年六月十三日，在上址丁○○住處為警查獲後，經採其尿液送驗，被告之尿液檢驗結果確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有台中市衛生局煙毒尿液檢驗成績書一紙附卷可參。（二）被告於警訊及檢察官偵查中均供稱連續多次施用毒品海洛因，其於檢察官偵查中供稱：「（何時吸食海洛因？）八十六年六月五日起至同年月十三日止在查獲地，用海洛因摻入香煙吸食。」（見八十六年偵字第一二七八六號偵查卷第三十頁反面）。嗣於原審法院審理時翻異前供，改稱僅施用一次云云，應係避重就輕之詞，尚難採信。（三）按吸用安非他命之後經過多久尚能自吸食者之尿液中檢測出，固隨著安非他命之投與方式、投與量、個人體質與檢驗儀器之精密度等有關，惟最長應不會超過四日，有行政院衛生署藥物食品管理局(81)藥檢壹字第001156號函可供參考，被告係於八十六年六月十三日經警採尿送驗，並檢測出有甲基安非他命反應，則顯然其於八十六年六月十三日前四日內某日有非法吸用安非他命犯行一次。從而，被告辯稱僅吸用毒品一次及未非法吸用安非他命云云，尚難採信。本件事證明確，被告之犯行，洵堪認定。
三、被告行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布施行，自同月二十二日起生效，以之與行為時之舊法肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例相比較結果，以裁判時之新法即毒品危害防制條例之規定有利於被告，自應適用該新法。核被告施用海洛因及安非他命之所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪、同條例第十條第二項施用第二級毒品罪。其持有第一、二級毒品之低度犯行應為較高度之施用毒品犯行所吸收不另論罪，又其先後多次施用第一級毒品行為，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯以一罪論。被告於本院審理中，又因施用第一級及第二級毒品，經原審法院檢察署以八十七年度觀執字第九九六號執行指揮書移送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再以八十七年度戒執字第一○六號執行指揮書移送施以強制戒治，茲已於八十九年三月九日執行期滿，有臺灣桃園女子戒治所八十八年十二月三日桃女戒總字第一六五八號書函、原審法院檢察署執行指揮書二件及被告之全國前案紀錄表在卷可參，應依法為免刑之判決。原審對被告部分予以論罪科刑固非無見，惟原判決未及依修正後之毒品危害防制條例之規定為免刑之判決容有可議，被告上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，而為免刑之判決。又扣案未拆封之針筒一支雖為被告所有，然其於警訊及原審審理時均供稱係以將海洛因摻入香煙內點燃之方式施用海洛因，是該針筒一支並非供犯罪所用或犯罪預備之物，爰不予宣告沒收，附此說明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十三條第一項、第三十五條第三款，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國八十九年三月二十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官方艤駐
法官吳信銘法官王德麟右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林振甫中華民國八十九年三月二十三日
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