裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第338號刑事判決
裁判日期：民國89年03月21日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上訴字第三三八號
上訴人即被告丙○○右上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣臺中地方法院八十八年度易字第三八二三號中華民國八十八年十二月三十日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵字第一九九三○號、二○九二六號)，提起上訴，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理(移送案號：八十九年度偵字第七六八號)，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○以明知為侵害著作權之物意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
扣案如附表一、二所示之盜版ＣＤ、錄音帶，附表三所示之盜版ＣＤ，均沒收。
事實
一、丙○○於民國(下同)八十七年間，曾因違反著作權法案件，經原審法院判處有期徒刑四月，如易科罰金，以三佰元折算壹日確定，並於八十七年十一月二十三日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，復明知如附表一、二所示ＣＤ、錄音帶中之歌曲錄音，分別係戊○○○○樂股份有限公司、博德曼股份有限公司、科藝百代股份有限公司、豐華唱片股份有限公司、華納國際音樂股份有限公司、巨石音樂有限公司、新力哥倫比亞音樂股份有限公司、寶麗金唱片股份有限公司、福茂唱片音樂股份有限公司、上華國際企業股份有限公司、台灣藝能動音有限公司、瑞星唱片股份有限公司、己○○○唱片有限公司、神采製作有限公司（下均簡稱各該公司）享有著作權之錄音著作，竟意圖營利，而自八十八年六月間起，先以每捲錄音帶新台幣(下同)五十至六十元、每片ＣＤ一百十元、一百七十元不等之代價，向綽號「 阿華 」及「 阿成 」年籍姓名均不詳之二名均年約三十歲之男子，購入他人擅自重製有上開歌曲之錄音帶及ＣＤ片後，即在台中市○○路與弘孝路口之夜市及台北縣土城市○○街○○○號前等地設攤，以每捲錄音帶一百元、每片ＣＤ二百元、三百元不等之價格出售予不特定人欣賞，每日賺取二、三千元差價牟利，並以之為業賴以為生，而以此方法侵害前揭滾石等公司之著作權。嗣先後於①八十八年八月十一日二十一時三十分許，②八十八年九月一日二十時三十分許，均在台中市○○路與弘孝路口夜市為警當場查獲，並分別扣得如附表一、二所示之盜版ＣＤ、錄音帶。③八十九年一月二日十二時四十五分許，在台北縣土城市○○街○○○號前，為警當場查獲，並扣得如附表三所示之盜版ＣＤ。
二、案經被害人滾石公司、華納公司、寶麗金公司、上華公司、福茂公司、瑞星公司、科藝百代公司、新力哥倫比亞公司、博德曼公司、巨石公司、台灣藝能動音公司、豐華公司、豪記公司訴由台中市警察局第四及第五分局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及神采公司訴由台灣板橋地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理。
理由
一、右揭事實，業據上訴人即被告（下簡稱被告）丙○○於警訊、檢察官偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與告訴代理人 蕭國威 、乙○○，受告訴人等委託於八十八年八月十一日、九月一日會同警員到現場查扣之證人甲○○、庚○○所陳述之情節相符，並有前揭他人擅自重製如附表一、二、三所示之ＣＤ、錄音帶扣案足憑，且該些扣案之ＣＤ及錄音帶經勘驗，封面均無發行公司之名稱及商標，與甲○○、蕭國威所提出已附卷之正版封面明顯不同。本件事證明確，被告犯行應堪認定。
二、按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類之行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，亦即恃犯罪以維生，縱令同時兼操其他職業，仍無礙其為常業犯罪，非謂常業犯必須無其他正當職業始克構成。且所謂常業犯，係指以犯罪為職業並恃之以維生而言。侵害著作權之常業犯，雖不必以侵害著作權為唯一之謀生方法，仍應有以侵害著作權恃為主要之營生，亦即以犯罪不法所得為其主要生活依據之一，始克相當（最高法院八十二年度台上字第二○七一號、八十四年度台上字第五○六三號判決要旨參照）。查被告自承其一星期約有三、四天晚上在台中市○○路與弘孝路口之夜市擺攤販賣ＣＤ及錄音帶，八十九年元月一日、二日開始在台北縣土城市○○街○○○號前擺攤販賣，每次淨獲利約二、三千元，並用作繳納房屋貸款及生活費用，因負債過鉅若不如此做，則生活立陷窘境等情，且被告意圖營利而被查扣之如附表所示ＣＤ及錄音帶數量極為龐大，又其先後三次被查獲均不知悔改，足認其係反覆以販賣盜版之錄音帶、ＣＤ為業並賴以維生。
三、核被告所為，係犯著作權法第九十四條以犯第九十三條第三款違反第八十七條第二款明知為侵害著作權之物意圖營利而交付為常業罪；原審法院檢察署檢察官起訴意旨認被告應論以同法第九十三條第三款之連續犯，實有未洽，起訴法條應予變更；又被告販賣之盜版ＣＤ及錄音帶所收錄之歌曲，係分別重製前揭諸告訴人享有著作權之錄音著作，被告以一販賣行為侵害多數著作權人之法益，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從一重處斷。再被告於八十七年間，曾因違反著作權法案件，經原審法院判處有期徒刑四月，如易科罰金以三佰元折算一日確定，並於八十七年十一月二十三日易科罰金執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，被告受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯木件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定，應加重其刑。原審就被告以明知為侵害著作權之物意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業予以論罪科刑固非無見，惟原判決就併案(八十九年度偵字第七六八號)部分未及審酌，尚有未洽。被告上訴意旨請求從輕量刑，固無足採，惟原判決既有可議，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之前科及其犯罪之目的、犯後坦認所為態度良好，及本件販賣數量甚鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案如附表一、二、三所示之盜版ＣＤ、錄音帶，為被告所有供本件犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，著作權法第九十四條，刑法第十一條前段、第五十五條前段、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國八十九年三月廿一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官方艤駐
法官吳信銘法官王德麟右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官林振甫中華民國八十九年三月廿二日附錄論罪科刑法條著作權法第九十四條：
以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期刑，得併科新臺幣四十五萬元以下罰金。
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