裁判字號：臺灣高等法院91年上更(二)字第538號刑事判決
裁判日期：民國91年10月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上更(二)字第五三八號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院甲○辯護人上訴人即被告丙○○選任辯護人 黃渝清 律師
蔡茂松 律師右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十七年度訴字第一八七九號，中華民國八十八年二月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第二０二二九、二０二四六號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○、丙○○共同販賣第一級毒品未遂，乙○○處有期徒刑捌年陸月、丙○○處有期徒刑捌年肆月。
扣案之第一級毒品海洛因（淨重陸佰捌拾陸點玖玖公克，平均純度百分之捌柒點肆參，純質淨重陸佰點陸肆公克）沒收並銷燬之。
事實
一、乙○○於民國七十四年間曾犯妨害自由罪，經台灣高等法院以七十五年八月七日七十五年度上訴字第二五四一號判決判處有期徒刑六月、六月，應執行有期徒刑十月確定。嗣經減刑為有期徒刑三月、三月，應執行有期徒刑五月，於八十一年十月十五日執行完畢（不構成累犯）。
二、乙○○於八十九年九月初因經濟困難，向其友人綽號「 阿文 」之不詳姓名年籍成年男子商借金錢，「阿文」告以有第一級毒品海洛因可供出售，如順利出售，可給予金錢。乙○○同意後，「阿文」遂意圖出售牟利，提供海洛因磚二塊交付乙○○，囑咐出售價格為新台幣（下同）一百五十萬元。乙○○並找來友人丙○○共同參與，承諾事成給予五萬元酬勞，丙○○遂應允參與。乙○○、丙○○即與「阿文」共同基於販賣海洛因牟利之犯意聯絡，積極尋找買主。旋為不詳姓名之警方線民得悉乙○○、丙○○擬販賣海洛因情事，乃密報警方，遂經警安排，由該線民在警局以電話聯絡，假稱願意以一百五十萬元購買。雙方即相約於八十七年九月十二日中午，在台北縣三重市○○街○○號永福國小前交易。乙○○為力求隱密，謀求交易安全，即於八十七年九月十二日上午，與丙○○一起前往，預先將上開海洛因磚置放在永福國小圍牆前所停放整排機車中其中一輛置物箱中，交待丙○○屆時出面交付海洛因予購買者，並收取價款。警方依約定時間、地點，事先前往永福國小埋伏守候。於同日中午十二時十分許，丙○○果真出現，在學校圍牆前機車停放處附近徘徊，等候購買者出現交易，在場警員經線民指認丙○○確認無誤，即上前逮捕丙○○，並扣得上開海洛因磚二塊（經鑑定結果，淨重六百八十六．九九公克，平均純度百分之八七．四三，純質淨重六百．六四公克）。復依丙○○供述並帶領，於同日下午一時十五分許，前往附近三重市○○路○段○○○巷○○弄○○號五樓住處，逮捕乙○○到案。
二、案經台北縣警察局蘆洲分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上訴人即被告丙○○於八十七年九月十二日警訊中供述：放在台北縣三重市○○街○○號永福國小前路邊不詳機車置物箱內之二塊海洛因（俗稱四號），一塊價格為七十五萬元，伊負責跟別人交易，賺取費用五萬元。伊在該處等候買主，被警方當場查獲，並於機車行李箱取出海洛因磚二塊。因乙○○積欠大批賭債，被債主逼得走投無路，才會販毒，叫伊跟對方交易。乙○○於八十九年九月十二日上午十一時三十分許，以電話聯絡伊到永福國小前，然後將二塊海洛因磚放在機車行李箱內，當時 伊有 在場。乙○○吩咐伊將海洛因磚交給買主，取得現金一百五十萬元（見偵字第二０二二九號卷第八、九頁）；於同日檢察官訊問時供稱：被查獲之海洛因係朋友乙○○放在機車置物箱裡，說待會有人會來拿，收一百五十萬元，給伊五萬元。伊與乙○○都有負債，貨（按指查獲之海洛因）是南部朋友給乙○○的（見偵字第二０二二九號卷第十八頁背面）；於同日經檢察官聲請羈押由承辦法官訊問時供述：查獲之海洛因不是伊的，是伊朋友乙○○說南部有朋友拿東西來，要伊去永福國小前，如果有人來時，再交給那人。伊在現場等候，即為警查獲。有說二塊是一百五十萬元，伊可得五萬元（見聲羈字第六八一號卷第三、四頁）；於八十七年九月二十五日檢察官訊問時供陳：二塊海洛因磚是「阿文」的各等語（見偵字第二０二二九號卷第二八頁）。被告丙○○於偵查中已多次坦承依被告乙○○囑咐，前往永福國小前交易毒品海洛因，當場被捕，並起出海洛因磚二塊情節。且其先後供述經過，亦大致相符，並有經警查獲之海洛因磚二塊，扣案可資佐證。又被告丙○○於原法院審理時曾具狀略謂：確實經過情形是在案發前一天晚上， 陳清龍 告訴伊他有貨（俗稱四號）要交易，因他年紀輕，對方不相信他有來路，而伊年紀大，要伊陪同去交貨，他會送伊十萬元，伊並未答應。案發當日，「阿文」打電話約伊到永福國小等候，電話中說是要請伊喝酒，其實大概是要講交貨之事，伊答應會去，但是到達永福國小，等不到十分鐘，就被警察逮捕等語（見原審卷第五八頁），猶承認被捕前一日有與友人陳清龍論及海洛因交易事，且其前往永福國小目的，與海洛因交易有關。其於原法院及本院審理時均供認有與陳清龍其人談論海洛因交易事，及因「阿文」邀約而前往永福國小。伊有在檢察官訊問時說過海洛因是「阿文」的，伊會如此說應該是聽陳清龍所說，陳清龍有說他要賣之海洛因係「阿文」的，伊猜想被查獲之海洛因是「阿文」的等語（見原審卷第九四頁背面、第一一七、一一八頁、本院卷第四五至四七頁）。以證人陳清龍於原法院審理時否認有與被告丙○○論及海洛因交易事（見原審卷第八八頁），且與被告丙○○於偵查中之供述不符，足認被告丙○○上開供述難免避重就輕，未肯吐實。惟被告丙○○既坦認知悉有毒品交易情事，且經警查獲之海洛因與與其相約見面之「阿文」有關。如被告丙○○與警方所查獲海洛因毫無關連，係警方誤為逮捕，其應一無所知方是，豈能就相關海洛因交易情節一再供述，且知悉被查獲之海洛因係「阿文」所有。上述種種情節，足堪印證被告丙○○於偵查中所為自白，並非無的放矢，乃信而有徵。
二、上訴人即被告乙○○於八十七年九月十二日警訊時供述：伊是有告訴丙○○二塊海洛因磚要以一百五十萬元成交，但未說要給丙○○五萬元酬謝一事。警方所查獲之海洛因磚二塊，係伊所有，向「阿文」所購買。伊從來沒有購買過海洛因，這是第一次，因伊欠下大筆賭債，才販賣毒品，與丙○○也是第一次合作，伊不清楚「阿文」之真實姓名、年籍，只知住台南縣關廟鄉，係以呼叫器聯絡（見偵字第二０二四六號卷第八、九頁）；於同日檢察官訊問時供稱：被查獲之海洛因是一個南部朋友叫「阿文」的，伊經濟困難，想向「阿文」借錢，「阿文」說沒有辦法，不過他請伊幫忙賣海洛因，就有錢，故與丙○○一起去賣，共賣一百五十萬元，丙○○可賺五萬元。結果都沒有賣到，雖已聯絡到買主，可是先被警方查獲。是伊自己先把海洛因放在機車置物箱裡，隨後把機車鑰匙所在，告訴丙○○（見偵字第二０二四六號卷第十七頁）；於同日經檢察官聲請羈押由承辦法官訊問時供陳：警方所查獲東西是「阿文」的，從南部帶上來。「阿文」打電話到伊家裡聯絡各等語（見聲羈字第六八一號卷第四頁）。被告乙○○於偵查中多次坦承由「阿文」提供海洛因，由其與被告丙○○一起販賣，於交易完成前即被查獲等情。且被告乙○○、丙○○於偵查中所供述情節，亦大致符合，如非確有其事，信不可能如此。
三、證人即查獲警員丁○○於原法院審理時具結證述：因接獲線報，提到有二塊海洛因磚放在永福國小旁機車置物箱內，有人要進行交易。線報中未提到是那一部機車，現場有好幾部機車，而只有乙○○、丙○○二人。丙○○站在永福國小對面騎樓走廊下，樣子像在尋找買主。我們先抓到丙○○，問海洛因在哪裡，丙○○打開一部機車置物箱取出二塊海洛因磚。丙○○又告訴我們乙○○也是共犯，於是又去乙○○家中查獲乙○○。那輛機車是乙○○親戚所有，乙○○確實有在現場徘徊，但查獲丙○○後才確定乙○○涉案（見原審卷第七九頁）；於本院前審審理時證稱：是線民報案在三重有毒品交易，乙○○放海洛因磚在其親戚之機車座墊下，線民有帶伊過去永福國小正門指證丙○○。丙○○距離機車有三十公尺。線民有講乙○○是同夥，乙○○在那邊觀望，根據線民陳述，我們才去乙○○家裡（見上訴字第九０八號卷第七一、七二頁）；於本院更審審理時證述：是線民報案，說有毒品交易，乙○○將海洛因磚放在其親戚機車上。我們到場時，丙○○已先到，他在馬路對面，朝著機車看，線民有指給我們看，並指證丙○○；現場有一長排機車，置放毒品機車在靠學校圍牆邊，我們有試過，機車還可以發動，機車未扣案。置物箱鎖好像壞掉，可以直接翻開（見上更㈠字第一一０八號卷第六三至六六頁）；於本院審理時結證：線民說有毒品交易，毒品放在機車置物箱，我們在那裡埋伏，丙○○走到機車旁邊，我們就動手抓人，就在置物箱找到毒品。丙○○有說機車是誰的，是誰放海洛因，有說出乙○○，才去乙○○家裡抓人。丙○○在那裡等買方，是線民說的，買方是在警察局打電話聯絡丙○○，騙他們出來交易。機車有扣押到派出所，後來機車由乙○○妻子領回各等語（見本院卷第二九至三二頁）。而證人即被告乙○○前妻 葉晉寬 於本院審理時證述：伊有去派出所領回機車，該機車是伊向阿姨所借，從三重市○○○路騎回永福街，停在永福國小。警察將機車扣走，警察通知伊去派出所將機車領回等語，足資印證證人丁○○證述查獲置放海洛因之機車係被告乙○○親戚所有，並由被告乙○○妻子領回之情節不虛。又如非確有線報，警員當無法輕易就眾多停放該處之機車中，挑選出其中一輛，即恰為被告乙○○親戚所有，而由被告乙○○妻子葉晉寬領回。
五、證人即查獲警員 廖英輝 於本院前審審理時結證：根據線報，丙○○在永福國小有毒品交易，警員在現場埋伏，看見丙○○就在機車旁邊徘徊，距離機車約一、二公尺，因丙○○行蹤可疑，過去盤查。伊講盤查，丙○○就將機車（置物箱）掀開，丙○○有講海洛因在機車裡面，我們才打開看，機車置物箱未鎖，丙○○講是廢棄車。丙○○有講是乙○○託售，才再追查乙○○等語（見上訴字第九０八號卷第八二、八三頁）。證人廖英輝明確證述被告丙○○有向在場警員表示海洛因在機車置物箱，並有將置物箱掀開，而在置物箱查獲海洛因等情，核與證人丁○○指證情節，亦大致符合。
六、扣案之海洛因磚二塊，經法務部調查局鑑定結果，均係海洛因，合計淨重六八六．九九公克，平均純度百分之八七．四三，純質淨重六００．六四公克，有該局八十七年十月十六日陸字第八七一七四三三二號鑑定通知書一紙，在卷可稽。
七、被告乙○○、丙○○警訊錄音帶經原法院勘驗結果，被告乙○○部分，警員訊問問題聲音清晰，且與警訊筆錄內容相符，但被告乙○○回答聲音不清晰，無法辨認內容；被告丙○○部分採一問一答方式，且與警訊筆錄內容相符，有勘驗筆錄在卷可據（見原審卷第九八頁）。堪認警員訊問被告丙○○時，有經錄音，且警訊筆錄內容與錄音內容相符。至於被告乙○○部分，雖被告乙○○回答聲音並不清晰，惟訊問時有經錄音，並無問題。且據證人即訊問警員 洪靜雄 於原法院審理時結證：被告乙○○是採一問一答，且交被告乙○○閱覽後，才由被告乙○○簽名（見原審卷第八一頁）；於本院更審審理時證稱：制作被告乙○○筆錄時，被告乙○○聲音很小，有氣無力各等語（見上更㈠字第一一０八號卷第四五頁）。堪信被告乙○○回答內容並不清晰，係被告乙○○自己聲音微弱所致，並非警方蓄意造成。且被告乙○○警訊筆錄記載內容，亦與被告乙○○之供述相符。又經原法院勘驗結果，雖被告乙○○警訊錄音僅有五分鐘，被告丙○○部分亦僅有十一分鐘，顯見係以一般同時訊問，並同時書寫筆錄之方式，所無法辦到。且證人丁○○亦證述：被告丙○○警訊筆錄係先製作完成，再按照內容錄音等語（見上更㈠字第一一０八號卷第六五、六六頁）。堪信被告乙○○、丙○○於警訊時應係警員整理問答內容，據以製作警訊筆作完成後，始由問答雙方就其內容複誦憑以錄音，並未於訊問過程全程連續錄音無訛。惟按刑事訴訟法第一百條之二雖有準用同法第一百條之一第一項規定，即司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情形且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時並應全程連續錄影。然考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保程序內容之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，即應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度等具體情節認定之。而如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第一百五十六條第一項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，則被告在警訊之自白如係出於自白意思而非不正之方法，且其自白與事實相符，縱令司法警察（官）對其訊問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢之自白，無證據能力（最高法院九十年度台上字第七一七三號判決參照）。被告乙○○固抗辯警訊時曾遭刑求等情，惟其於檢察官初訊及檢察官聲請羈押由原法院法官訊問時，並無一言及於被刑求情節，及至原法院於八十八年一月八日審理時始提出有被警察刑求情事。如確有其事，被告乙○○豈會不及早供明。且徵以被告乙○○、丙○○被羈押送入看守所時，經檢查結果，並無外力造成之外傷，且自述並無外傷或內、外傷等情，有台灣台北看守所新收被告內外傷記錄二紙在卷可憑（見原審卷第
一一二、一一三頁）。被告乙○○所辯曾遭刑求一節，即無以採信。又被告丙○○雖辯稱警員自行製作筆錄，要伊照唸，且要伊於檢察官及法官訊問時照著說，才不會被羈押等情，惟此為製作被告丙○○警訊筆錄之警員丁○○所否認（見原審卷第七九頁背面、第八０頁、上訴字第九０八號卷第七二頁背面）。以被告丙○○為智慮正常之成年人，豈能僅因警員告以要配合，否則會被羈押之簡單言詞，即深信不疑，竟致不實承認販賣海洛因重罪。再被告丙○○於警訊中對海洛因來源及販賣經過詳細敘述，顯非未親身經歷之證人丁○○所能自行編撰。被告丙○○所指上情，即不能採信。則被告乙○○、丙○○於警訊時並未受刑求、誘騙等不正方法取供，雖未全程連續錄音，訊問程序固有瑕疵，惟既仍有錄音，足以擔保其於警訊中之陳述與警訊筆錄之記載內容相符。且被告乙○○、丙○○於檢察官訊問時猶為相同供述，對於被告乙○○、丙○○在訴訟防禦不利益之程度較低。依上開說明，被告乙○○、丙○○之警訊筆錄，自有證據能力，得採為證據，併予敘明。
八、證人丁○○雖於本院前審時證述被告丙○○有打開機車置物箱、不知機車車號、，其於本院審理時說明被告丙○○僅有稍微動一下，並未至打開程度、線報有說機車車號，前後似有矛盾。又證人丁○○證述係依線報確定機車、被告丙○○距離機車約三十公尺、機車是被告乙○○親戚所有，證人廖英輝證詞則係被告丙○○指出機車、被告丙○○講機車是廢棄車、被告丙○○距離機車約一、二公尺，證詞似不一致。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院七十四年度台上字第一五九九號判例參照）。上開證人丁○○關於機車車號之證詞，僅為枝節問題，不足以影響於機車置物箱查獲海洛因事實之認定；另被告丙○○有無打開置物箱，證人廖英輝係指逮捕被告丙○○之後，證人丁○○係指被告丙○○在機車附近徘徊之時，並無矛盾之處。再者，證人丁○○指機車是被告乙○○親戚所有一節，業經證人葉晉寬證實無訛，而證人廖英輝證述機車是廢棄車，則是依據被告丙○○之說詞，二者並不衝突。又證人丁○○、廖英輝所證情節，就警方依據線報查緝海洛因交易，被告丙○○出現在永福國小停放機車附近徘徊，及於機車置物箱查獲扣案海洛因，再依被告丙○○供述再查獲被告乙○○等基本事實之陳述，並無不符之處，且核與被告乙○○、丙○○於偵查中之歷次供述，亦稱一致，堪認其與真實性無礙。依上開說明，證人丁○○、廖英輝之證詞，自得採為證據，附此說明。
九、被告乙○○於警訊時雖供述向「阿文」以一百五十萬元向「阿文」購買扣案之海洛因，惟被告乙○○既同時自承因積欠大批賭債，才挺而走險販賣毒品。則被告乙○○既短於資力，衡情難有能力籌措一百五十萬元鉅款先行購買海洛因轉售圖利，且被告丙○○於警訊時亦未證實有以一百五十萬元向「阿文」購入海洛因之事。是以應以被告乙○○於檢察官訊問時所稱海洛因是「阿文」所有，請伊幫忙販賣情節，為合理可信。被告乙○○於警訊所為以一百五十萬元購入之自白，並無其他證據可佐，且與事理不合，難認與事實相符，即不足取，併此說明。被告乙○○供述以一百五十萬元向「阿文」購買海洛因之情節，既不可信，則其以一百五十萬元出售，並要給被告丙○○五萬元報酬之自白，即無出售海洛因不惟無利可圖，尚需虧損五萬元之不符事理之情節存在。另被告乙○○於檢察官訊問時供述：伊自己將海洛因放在機車置物箱裡，隨後把機車鑰匙所在地，告訴被告丙○○情節，以被告乙○○要交付鑰匙予被告丙○○，直接交付即可，實無另行告知鑰匙所在必要。且證人丁○○、廖英輝俱證述未使用鑰匙，即打開機車置物箱，即被告丙○○於警訊及檢察官訊問時亦未供述有至鑰匙放置處所，取得鑰匙情事。足徵被告乙○○上開供述，反於事理，不能證明與事實相符，應不足採，併予敘明。
十、「阿文」既能允諾被告乙○○販賣海洛因事成後，可解決其經濟困難，被告乙○○甚且答應給予被告丙○○五萬元酬勞，且海洛因淨重達六百八十六．九九公克，數量頗多，價值甚高。又販賣海洛因為法定本刑死刑或無期徒刑之重罪，如非有厚利可圖，「阿文」豈願甘冒重刑，與被告乙○○、丙○○合作尋找買主出售，其有營利意圖而出售，信可認定。
貳、本院對被告辯解所為判斷
一、訊據被告乙○○、丙○○均否認有何販賣海洛因犯行，被告乙○○辯稱：伊在警訊時被警察刑求，警訊筆錄內容不實在。又伊於檢察官及法官訊問時因精神不好，頭腦不清楚，不知說些什麼。警方所查獲海洛因，與伊無關；被告丙○○則辯稱：伊是與「阿文」約好要去喝酒，才去永福國小前等候「阿文」，就被逮捕，
警察從機車置物箱找到海洛因。是警察寫好警訊筆錄，要伊照唸，且表示檢察官及法官訊問時，要照警訊筆錄內容回答，才不會被羈押，伊才在檢察官及法官訊問時照著說各等語。被告丙○○選任辯護人並辯護稱：㈠被告丙○○警訊時未依法全程連續錄音，詢問程序並不正當，不得以被告丙○○於警訊中之自白作為證據。㈡被告丙○○於警訊時供稱被告乙○○要給予五萬元酬勞，被告乙○○則否認其事，供述情節即不一致。又被告丙○○如確有販賣海洛因情事，應無不知買主身分之理，其竟於警訊時隻字未提，反於事理。依被告乙○○於警訊中之供述，其係以一百五十萬元向「阿文」購買海洛因，惟其既已積欠債務，如何尚有一百五十萬元購買海洛因。且被告乙○○竟然以一百五十萬元價格出售海洛因，不僅分文未得，尚且需支付被告丙○○五萬元酬勞，豈非虧本。足見被告乙○○供述情節，核與事理有違。㈢被告丙○○於警訊中供述被告乙○○於上午十一時三十分，以電話聯絡要被告丙○○至永福國小，惟被告乙○○家中電話於當天上午十一時三十分前後一小時內，並無任何通聯紀錄。再被告丙○○於警訊供述係被告乙○○將海洛因放在機車上，惟海洛因包裝經鑑定結果，其上並無指紋顯現。又被告乙○○於警訊時供述將海洛因放在機車置物箱，並將鑰匙所在地告知被告丙○○，惟證人丁○○、廖英輝均證稱置物箱未上鎖，則打開置物箱並不需要鑰匙，被告乙○○即無告知被告丙○○鑰匙所在必要。上述種種，均可見被告乙○○、丙○○之供述，核與事實不符。㈣證人丁○○之前後證言，就機車車號部分，或稱不知，或稱線報有說車號；就被告乙○○涉案部分，或稱根據線報，或稱被告丙○○供述；就機車置物箱有無上鎖，或稱有上鎖，或稱鑰匙壞掉，或稱未上鎖，存有重大歧異。又證人丁○○、廖英輝之證言，就被告丙○○所在位置，或稱距離三十公尺，或稱一、二公尺；就確定放置海洛因之機車，或稱被告丙○○指出，或稱線報提供；就機車現狀，或稱是廢棄車，或稱仍能發動；就海洛因包裝，或稱用牛皮紙信封袋，或稱用塑膠袋包裝，均有矛盾存在，自不得據為認定被告丙○○有罪之證據等語。
二、經查，被告乙○○、丙○○於偵查中已大致坦承犯行，已如理由壹、一、二所述。其於法院審理中始辯稱與警方當場查獲之毒品，並無關涉，空言無據，難以採取。
三、次查，被告乙○○、丙○○於偵查中之自白並無以不正方法取得等情，已如理由
壹、七所述。其辯稱或被刑求，或警察自己寫好筆錄，要求照唸，並表示於檢察官及法官訊問時照著說，才不會被羈押等情，並不可取。
四、又查，被告乙○○、丙○○警訊時雖未依法全程連續錄音，惟警訊筆錄仍得採為證據等節，亦如理由壹、七所述。被告丙○○選任辯護人指為不得採為證據，並不足取。
五、復查，被告乙○○固於警訊中否認應允給予被告丙○○五萬元作為酬勞，與被告丙○○於警訊中之供述不同，惟被告乙○○於其後檢察官訊問時已改稱與被告丙○○一起販賣海洛因，被告丙○○可賺五萬元等語（見偵字第二０二四六號卷第十七頁背面）。被告乙○○、丙○○二人關於此部分之供述，即屬互相吻合。又被告乙○○、丙○○於偵查中僅坦承販賣海洛因，並未供述買主身分，或基於不願連累他人，或基於不願引出買主出面指證其涉案之考量，不能即指為與事理有違。再被告乙○○於警訊中供述以一百五十萬元向「阿文」購入海洛因之供述，並不可採，巳如理由壹、九所述。則被告乙○○並未向「阿文」購入海洛因，即無以一百五十萬元購入後，仍以一百五十萬元出售，尚需支付被告丙○○五萬元酬勞，而無利可圖，尚且虧本五萬元之情形可言。又被告乙○○要以電話與被告丙○○聯絡，可使用之電話頗多，並非僅有使用被告乙○○家中所裝設電話一途，是以被告乙○○家中所裝設電話於被告丙○○所供述二人電話聯絡時間，並無通聯紀錄，不能即認被告乙○○、丙○○二人並未以電話聯絡，被告丙○○所為自白，核與事實不符。又接觸海洛因包裝時可能戴上手套，以避免留下指紋。且海洛因扣案後如未於第一時間採集指紋，以接觸者眾多，時隔多日方試圖採集，亦有實際困難。是以不能以法務部調查局於事隔經年後，未能於包裝上採得清晰指紋可供比對（見上訴字第九０八號卷第一０四頁），即指為被告乙○○未曾接觸該海洛因。再證人丁○○前後證詞，及證人丁○○、廖英輝之證詞，固有歧異存在。惟證人觀察能力有限，切入角度並不相同，加以時隔已久，就細節方面之記憶難免模糊、錯誤，不能以證人前後證詞或不同證人間，就細節方面之證述有所不合，即認為證詞全部均為不實，而盡數予以摒棄不採。法院仍應就全部事證，本其自由心證予以斟酌採取。又證人主觀上就其所知事項，於不同時、空，有不同考量，所作陳述可能有故為省略或容有簡繁之別，不能以證人證詞存在些許矛盾，而於基本事實之陳述並無差異之情形下，即認為全部證詞，均不可取。就被告丙○○與機車距離而言，以被告丙○○係在移動狀態，於不同時點之下，即有可能距離機車三十公尺或一、二公尺。又警方從機車置物箱取出海洛因等情，為被告丙○○始終是認，並有海洛因扣案可證，置物箱有無上鎖、海洛因包裝如何，核屬枝節問題，並非重要。再線報有無指出機車車號，事關線民真正身分是否曝光問題，證人丁○○之前雖證述不知機車車號，然是時並未指出線報具體內容，其嗣後改稱線報有提供車號時，已證述係線民經警方安排假稱購買海洛因以誘出被告乙○○、丙○○進行交易，線報所為證詞較為詳盡具體，不能因此即指證人丁○○之證言，並不足採。再證人廖英輝係證述被告丙○○指稱機車為廢棄車，並非證人廖英輝證實機車為不堪使用之廢棄車，則證人丁○○證稱為被告乙○○親戚所有機車，仍可以發動等情，核與證人廖英輝之證述內容，並無矛盾可言。是以被告丙○○選任辯護人所辯上情，均不足取。
五、綜上所述，被告乙○○、丙○○所辯，均乃卸責之詞，不足採信。是事證明確，被告乙○○、丙○○犯行，均堪認定，應依法論科。
參、論罪之理由
一、被告乙○○、丙○○二人係經無購買真意之警方線民誘出交易海洛因，並由警員預先在場埋伏監控，交易實際並未完成，且亦無從完成。又被告乙○○僅供述海洛因來自「阿文」其人，並無證據證明被告乙○○、丙○○於「阿文」取得海洛因之前，即與「阿文」有共同購入海洛因俾供出售牟利之犯意聯絡，或為出售圖利而向「阿文」購入海洛因。是以被告乙○○、丙○○販賣海洛因，尚在未遂階段。核被告乙○○、丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。被告乙○○、丙○○與「阿文」間，有犯意之聯絡，及行為之分擔，應論以共同正犯。
二、被告乙○○、丙○○犯罪，尚屬未遂，均應依未遂犯規定，減輕其刑。
肆、本院撤銷原判決之理由
一、原判決以被告乙○○、丙○○罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟㈠、被告乙○○、丙○○二人係經無購買真意之警方線民誘出交易海洛因，並由警員在場埋伏監控，原判決未能查明上情，而認定買賣情節，係屬真正，尚有未洽。㈡原判決未認定「阿文」與被告乙○○、丙○○三人出售海洛因有共同營利意圖，並敘明認定之理由，即認定被告乙○○、丙○○與「阿文」共同販賣海洛因，亦有不合。
二、被告乙○○、丙○○二人上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷。
伍、本院自為判決之理由
一、本院爰審酌被告乙○○素行不良，被告丙○○則前無不良素行。且查獲之海洛因數量頗多，如流入市面，對社會造成之危害不小，犯罪情節不輕。及被告犯罪之動機、目的、手段並犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。
二、扣案之海洛因磚二塊（淨重六百八十六．九九公克，平均純度百分之八七．四三，純質淨重六百．六四公克），係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收並銷燬之。
陸、適用之法律
一、刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。
二、毒品危害防制條例第四條第五項、第一項、第十八條第一項前段。
三、刑法第十一條前段、第二十八條、第二十六條前段。本案經檢察官劉永清到庭執行職務。
中華民國九十一年十月十一日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官葉麗霞
法官范清銘法官李錦樑右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官郭台發中華民國九十一年十月十五日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第一項、第五項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。