裁判字號：最高法院92年台上字第2306號刑事判決
裁判日期：民國92年04月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第二三０六號
上訴人甲○○選任辯護人 紀鎮南 律師上訴人乙○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十月十一日第二審更審判決（九十一年度上更㈡字第五三八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第二０二二九、二０二四六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十七年（原判決誤繕為八十九年）九月初因經濟困難，向綽號「 阿文 」之不詳姓名成年男子（下稱「阿文」）借款，「阿文」告以若為其出售第一級毒品 海洛 因，可給予金錢。甲○○同意後，「阿文」乃交付海洛因磚二塊予甲○○，囑其以新台幣（下同）一百五十萬元出售。甲○○旋即邀請上訴人乙○○共同參與，並允諾事後給予五萬元為酬。上訴人等即與「阿文」共同基於販賣海洛因牟利之犯意聯絡，積極尋找買主。惟旋為某線民得悉而向警方密報；警方乃安排由該線民以電話向上訴人等佯稱願購買毒品一百五十萬元，並約定於同年月十二日中午，在台北縣三重市○○街○○○號永福國小前交易。甲○○於同日上午與乙○○預先將上開海洛因磚置於停放在永福國小圍牆前其中一部機車之置物箱中，囑乙○○屆時出面交貨取款。嗣於同日中午十二時十分許，乙○○在上開約定交易地點徘迴等候買主時，為埋伏之警員逮捕，並扣得海洛因磚二塊等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人等共同販賣第一級毒品未遂罪刑。已敘明右揭事實，業據上訴人等於警詢及偵查中供承不諱，核與警員 陳國慶 、 廖英輝 證述情節相符，並有海洛因磚二塊扣案可資佐證。而該海洛因磚二塊經送請法務部調查局鑑定結果，確含海洛因成分，合計淨重六八六．九九公克（純質淨重六００．六四公克），有該局鑑定通知書一紙在卷可稽。又上述藏置海洛因之機車係甲○○之親戚所有，警方查扣後已由甲○○之前妻 葉晉寬 領回，亦據證人葉晉寬於原審證述在卷。又甲○○供承「阿文」允諾於販賣海洛因後給予其金錢，其復應允事成後給予乙○○五萬元酬勞，參以本件查扣之海洛因數量甚鉅，而販賣海洛因之刑責極重，如非有厚利可圖，上訴人等豈願甘冒重刑之危險而販賣海洛因？堪認其等主觀上均有營利意圖無訛。至甲○○於警訊時雖供稱以一百五十萬元向「阿文」購買上述海洛因云云。惟其既因欠債始販賣毒品，衡情應無能力籌措鉅款購毒，此部分所述尚非可採，應以其於偵查中所稱海洛因係「阿文」所有一節，較為可信。另其雖供稱伊將海洛因置於機車置物箱內，再將鑰匙位置告訴乙○○云云。然甲○○若要交付鑰匙予乙○○，逕予交付即可，何須另行告知鑰匙所在？且警員陳國慶、廖英輝均證稱未使用鑰匙即打開機車置物箱等語，足徵甲○○上開所述，亦不足採信。又甲○○雖辯稱警訊時遭刑求云云；惟其於檢察官初訊及第一審法院羈押訊問時，並未述及上情，迄至第一審八十八年一月八日審理時始作上開主張，已與情理有悖。且上訴人等進入看守所時，經檢查身體並無外傷，且均自述並無內、外傷等情，有台灣台北看守所新收被告內外傷記錄二紙在卷可憑，所辯遭刑求一節，自難憑採。至乙○○雖辯稱：警詢筆錄係警員自行製作後要伊照唸，其內容不實云云。惟此業為警員陳國慶所否認，而乙○○為智慮正常之人，豈有僅因警員要求，即自承不實販毒重罪之理。況乙○○於警訊時對於販賣毒品情節之描述十分詳細，顯非警方憑空杜撰，是其上開所辯，亦難採信。又上訴人等警訊錄音帶經第一審勘驗結果，其中乙○○部分與警訊筆錄內容相符。而甲○○部分因錄音不清晰，無法辨認其答詢內容，有勘驗筆錄在卷可稽。惟據警員 洪靜雄 證稱：甲○○於製作筆錄時，其聲音很小，惟警詢筆錄有交其閱覽後簽名等語。可見甲○○答詢部分錄音不清晰，係因其聲音微弱所致，並非警方蓄意造成。又上訴人等於警訊時，雖由警員先製作警詢筆錄，再由雙方複誦錄音，並非於詢問時全程連續錄音。然該警詢筆錄既係出於上訴人等之自由意識，而非以不正方法所取得，且經調查又與事實相符，縱未全程連續錄音，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂全無證據能力。又警員陳國慶對於乙○○打開機車置物箱，以及事前是否知悉機車車號等細節，前後所述雖有出入。而其所述關於是否依線報確定機車，案發時乙○○與該機車之距離，以及該機車係何人所有等細節，與另一警員廖英輝所述，固未盡一致，惟此均屬本案查獲過程之枝節問題，並不影響本案主要犯罪事實之認定。況其二人就本案主要事實之陳述，並無重大出入，且與上訴人等在警詢及偵查中自白情節相符，自堪採為證據；為其所憑之證據及認定之理由。並以甲○○所辯：伊被警察刑求，警訊筆錄內容不實在；其於偵、審時因精神不好，不知所云；伊並未販買海洛因，本案查扣之海洛因與伊無關；再警員陳國慶、廖英輝二人所述矛盾，不得採為證據云云。以及乙○○所辯：伊與「阿文」約好喝酒而至永福國小前等候，並非為販毒而前往。警詢筆錄係警察寫好，要伊照唸，其內容不實在。又警詢時並未全程連續錄音，其自白不得作為證據云云，如何均係卸責之詞，而不足以採信，亦於理由內一一詳加論敘及指駁。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無不憑證據認定事實、不適用法則或理由不備、理由矛盾等違背法令之情形。乙○○上訴意旨略以：原判決未憑證據，遽認扣案之海洛因係「阿文」所有，復未經調查，率認係線民誘出渠等進行毒品交易，並謂伊係因甲○○之聯絡而至現場，均有不當。又卷內並無機車扣案之資料，原審徒依警員陳國慶所述，遽認該機車已扣案而發還，亦有未合。再警員陳國慶與廖英輝二人對於破獲本案之過程，彼此所述不一，原審未予調查及說明，遽予採信，亦有違誤。此外，伊之警詢筆錄係由警員製作完成後，始命其朗讀及錄音，原審未查明是否出於其自由意識，以及是否與事實相符，遽採為證據，亦有可議云云。甲○○上訴意旨略以：伊與乙○○二人於警詢之供述，均與實情不符，原判決竟採為證據，自屬不當。又警方查獲本案之過程顯有重大瑕疵，原審未予調查，僅以渠等不實之自白，作為論罪之依據，亦有不合。再原判決認定渠等犯罪之時間（八十七年九月十二日），竟在渠等犯罪動機發生時間（八十九年九月初）之前，顯有矛盾。又警員陳國慶、廖英輝二人對於有無使用鑰匙，何人開啟機車置物箱等情，彼此所述不一，原審未予詳查，遽予採信，亦有違誤云云。惟查證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，自不得任意指為違法。原判決認定上訴人等有本件販賣海洛因未遂之犯行，以及扣案之海洛因係「阿文」所有，而非甲○○購得，暨警方如何依線報查獲本案，並在前述機車置物箱內查扣海洛因等情，已詳敘其所憑之證據及認定之理由綦詳，並無不憑證據認定事實或未說明理由之情形。又原判決係依據警員陳國慶及證人葉晉寬之指證，認定警方查扣上述機車後已由甲○○之前妻葉晉寬領回。上訴意旨謂原判決單憑警員陳國慶之證詞而作此認定，尚與卷內資料不符，自非適法之上訴理由。再警員陳國慶與廖英輝二人對於破獲本案過程之細節，所述雖略有出入，但原判決已詳敘其取捨之理由。況上述輕微瑕疵尚不影響本件主要犯罪情節之認定，自不得以此指摘原判決違法。此外，原判決對於上訴人等所辯於警詢時遭刑求，以及製作筆錄時未全程連續錄音云云，如何不足以採取，亦均依據卷內資料詳加論敘指駁。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執在原審之辯解，任意指摘原判決違法，亦非適法之第三審上訴理由。再原判決事實欄第二段內雖記載：甲○○於「八十九年九月初」因經濟困難……等情（見原判決第二面倒數第八行）。然參照原判決全文意旨暨卷內有關證據資料，上述「八十九年九月初」，應係「八十七年九月初」之誤繕，且此部分文字之誤繕，並不影響於原判決之本旨，應屬原判決應否裁定更正之問題，自不得執此指摘原判決違法。至其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫指為違法，且仍執其在原審之辯解，就本件是否有線報指證渠等販賣毒品、警方曾否查扣上述機車、機車置物箱係由何人開啟，以及扣案海洛因包裝上有無彼等之指紋等無關判決結果之枝節問題，徒事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸前揭說明，其上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年四月三十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年五月二日