裁判字號：最高法院90年台上字第7137號刑事判決
裁判日期：民國90年11月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第七一三七號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○右上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年八月二十三日第二審判決（八十八年度上訴字第九○八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第二○二二九、二○二四六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以檢察官公訴意旨略稱，被告甲○○、乙○○因積欠債務甚鉅，乃鋌而走險，共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意。由甲○○自南部友人綽號「 阿文 」之男子處，取得共重達七百零四公克之海洛因磚二塊，及聯繫買主後，於民國八十七年九月十二日，將上開海洛因藏置於台北縣三重巿永福國小前廢棄機車之行李箱內。並囑乙○○在現場等候買主前來時交付海洛因，及收取價金新台幣（下同）一百五十萬元，乙○○則可從中抽取五萬元佣金。旋於尚未候得買主，即於同日十二時十分許，為警查獲，扣得前揭海洛因，因認被告等涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明被告等犯罪，乃撤銷第一審論處被告等共同販賣第一級毒品未遂罪刑之判決，改判諭知被告等無罪，固非無見。
惟查：㈠事實審法院對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，以期發見真實，如有應行調查之證據未依法調查，率予判決，即難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又被告之陳述有部分不符，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採信。原審以被告等於警訊及偵查中初訊時之供述，前後所供並不一致，且二人之供述不符，非無瑕疵可指，即謂無法據為不利於被告等之認定。然被告等於警訊及偵查中初訊時均供承有販賣海洛因未遂情事，並具體敘述欲販賣海洛因之時間、地點、數額等（見偵字第二○二四六號卷第六至九、十七頁、偵字第二○二二九號卷第六至九、十八頁）。雖其等所供述證據，前後有所差異，但事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。至被告等於其後固翻異前詞，改稱未有販賣海洛因未遂情事。然其等斯項供述，是否為事後卸責之詞，尚非無疑。乃原審未深入研求，細心勾稽，究明所供不符之原因，究以何者為可取﹖即以被告等前後所供並不一致，及二人之供述不符，而全部否定其等供述，遽為前開認定，難謂已盡調查能事。㈡刑事訴訟法第一百條之二雖有準用同法第一百條之一第一項之規定，即司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。然考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，即應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度等具體情節認定之。而如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第一百五十六條第一項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力。原判決以被告二人於警訊時之錄音，經第一審調取錄音帶，勘驗其內容，發現乙○○部分之錄音帶內容長度為十一分鐘，錄音內容固與警訊筆錄相同，採連續一問一答方式，然二頁之筆錄只用十一分鐘，顯係書寫完成後，始由雙方一問一答方式錄音，故難採為證據。又甲○○部分之錄音帶時間長度為五分鐘，甲○○回答之聲音不清晰，無法比對其錄音內容，故亦難採為證據（見原判決理由四之㈢）。但原判決既另載述，被告等所主張警訊時遭刑求一事，尚難證明（見原判決理由四之㈢）。則前揭乙○○警訊時之錄音時間與警訊筆錄書寫所需時間經比較所產生疑義，如何謂絕無可能係因言詞詢問之速度較快，而於其後經播放錄音內容以整理筆錄之情形﹖倘若以此種方式所製作筆錄，能否謂並無證據能力﹖又甲○○部分之錄音聲音不清晰，其故何在﹖能否以其錄音聲音不清晰，即全盤否定其證據能力，亦非無疑，饒有傳喚承辦警員深入調查釐清之必要。乃原審未詳予調查究明，即逕為前揭論斷，尚欠允洽。㈢持有第一級毒品者，毒品危害防制條例第十一條第一項定有處罰之明文。本件起訴書已記載於查獲乙○○時，當場扣得海洛因磚二塊等情。按海洛因為第一級毒品，被告等如非法持有之，則其是否另成立犯罪﹖其取得之原因為何﹖是否意圖販賣而販入﹖均有詳加論述之必要。乃原判決對斯項起訴書已有記載之事實，恝置不論，亦有疏漏。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。
檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十一月二十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十一月二十六日