裁判字號：臺灣屏東地方法院96年訴字第514號刑事判決
裁判日期：民國96年08月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決96年度訴字第514號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第1122號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，未遂，累犯，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新台幣叁拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案改造手槍叁支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000、0000000000號）及制式子彈貳顆均沒收。
事實
一、甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以92年度訴字第481號判決判處有期徒刑2年、併科罰金新台幣（下同）15萬元確定，於民國95年3月3日因縮短刑期假釋出監付保護管束，至95年10月9日保護管束期滿，前開假釋未經撤銷，而於95年10月6日執行完畢。詎其猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經許可，不得販賣、持有，竟於93年6月間，在屏東市「東方白宮ＫＴＶ」，向真實姓名年籍不詳、綽號「 安仔 」之成年男子購得可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍所製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍3支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000、0000000000號）及制式子彈3顆而持有之。嗣於不詳時間起，甲○○又基於販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝及制式子彈之犯意，在其所經營址設於屏東市○○路○○○號之「精品防衛器材模型槍專賣店」內，以合法掩護非法之方式，伺機將上開改造手槍及子彈販售予不特定人，適代號96A1（真實姓名年籍詳卷內真實姓名對照表）於96年1月19日下午某時，陪同其友人至甲○○所經營之上開「精品防衛器材模型槍專賣店」，得知甲○○販賣改造手槍及子彈一事，並與甲○○商定購買槍枝事宜，惟96A1於96年2月3日中午12時30分許，至台中市政府警察局第四分局檢舉甲○○涉嫌販賣槍彈，警員遂與其約定一同向原有販賣改造手槍及制式子彈犯意之甲○○佯裝欲購買改造手槍及制式子彈，再由警員埋伏伺機逮捕。96A1遂於96年2月7日下午5時許，帶同台中市政府警察局第四分局 張文通 小隊長至甲○○所經營之上開「精品防衛器材模型槍專賣店」，佯裝欲向甲○○購買改造手槍3支及制式子彈3顆，甲○○遂基於販賣改造手槍及制式子彈之犯意而應允之，並約定以新台幣（下同）14萬元為交易價格，於當日晚上9時許在該店交貨，嗣經甲○○更改交貨時間為翌日零時，並備妥上開改造手槍3支及制式子彈3顆，96A1、張文通依約抵達「精品防衛器材模型槍專賣店」後，甲○○即駕車搭載渠等至屏東市○○路和生市場後方之大排水溝旁，將其預先藏置在該處之上開改造手槍3支及制式子彈3顆取出，以其中1支改造手槍裝填其中1顆子彈對空試射，試射完畢後，甲○○為免被警方查緝，先將槍管與槍身拆開，並駕車搭載96A1與張文通返回上開「精品防衛器材模型槍專賣店」，在到達該店後，甲○○即將上開改造手槍之槍管3支及制式子彈2顆藏置在該店前之花盆下，張文通小隊長見機不可失，立即聯絡蔡博仁、 陳福榮 、 黃照傑 等3名警員，渠等於同日零時30分許，持搜索票在該店進行搜索，當場在店內查扣上開改造手槍
3支及制式子彈2顆，甲○○因而販賣未遂。
二、案經台中市政府警察局第四分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文；其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程式表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。經查，關於本案屬於審判外陳述之傳聞證據，公訴人、被告及其辯護人於準備程序及審判程序均未表示爭執，且經審酌該證據作成情況亦無不適當，是依上開規定，認得作為本案證據。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人即檢舉人96A1證述之情節相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、偵破甲○○槍砲案職務報告各1份及查獲現場相片等附卷可憑（見警卷第16至19、23、24、26至30頁）。又於被告上開「精品防衛器材模型槍專賣店」內扣得之上開改造手槍3支（槍枝管制編號0000000000、0000000000、0000000000），經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、動能測試法鑑定結果，均係由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍所製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局96年2月13日刑鑑字第0960024536號槍彈鑑定書
1份在卷可按（見偵卷第72至89頁），另扣案之制式子彈2顆，經內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑定結果，認均係口徑9mm制式子彈，具殺傷力，亦有該局96年3月13日刑鑑字第0960025816號槍彈鑑定書1份在卷可證（見偵卷第83至89頁），足見被告之自白與事實相符，堪可採信，被告犯行甚為明確，應依法論科。
三、按所謂「陷害教唆」，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂，最高法院92年台上字第1415號判決、91年台上字第1523號判決意旨參照；又司法警察（官）對於自始即有犯罪故意之行為人，因達成犯罪調查目的之必要，佈設機會，與之對合，藉以蒐集證據，不違背法定程式者，自為法之所許，最高法院93年台上字第1704號判決參照。本件被告原即從事販賣槍彈行為，證人96A1於本案發生前，即曾向被告洽談購買槍彈之事，經證人96A1證述在卷（見警卷第
9頁），而被告在證人96A1、張文通小隊長佯裝向其購買槍彈之當天晚上旋即備齊上開改造手槍3支、制式子彈3顆，足見其本即有從事販賣槍彈之行為，早有販賣槍彈之犯意，其犯意並非員警張文通或證人96A1所引起無訛，自非屬違法之「陷害教唆」至明；又證人96A1係配合警方查緝被告販賣槍彈犯行，而與小隊長張文通佯裝向被告購買，實際上並無收受槍彈之真意，則被告之販賣行為客觀上即屬不能完成而未遂。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
5項、第1項之未經許可販賣其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪及同條例第12條第5項、第1項之未經許可販賣子彈未遂罪。被告販賣槍枝、子彈，其持有槍枝、子彈之低度行為，均分別為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以一行為，販賣扣案之上開槍彈，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以販賣改造槍枝罪處斷。又被告前有如事實欄所示之科刑及執行情形，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷足憑，其於刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑；再因被告犯行尚屬未遂，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂之刑度減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
四、爰審酌被告販賣上開改造手槍及制式子彈，且數量不少，對他人生命、身體、安全造成嚴重威脅，對社會安全所生危害非淺，且前有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科，執行完畢不久旋又犯本案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，顯無悔改之意，惟念其犯罪後已坦認罪行，尚未獲得非法利益即被查獲，衡以其素行、動機、犯罪手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。又扣案之上開改造手槍3支及制式子彈2顆，均為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，至於被告所販賣之另1顆子彈，並未扣案，且如前所述，業經被告試射擊發，已無殺傷力而非違禁物，爰不為沒收之諭知；另外扣案之改造手槍11支（槍枝管制編號：0000000000至0000000000號）、改造手槍半成品2支、改造槍管5支、滑套16個、彈匣6個、改造子彈半成品90顆、槍管3支經鑑定結果，均無殺傷力，自非違禁物，亦非供本案販賣槍彈所用或所得之物，扣案之電鑽及榔頭各1個亦與被告本件販賣槍彈犯行無關，依法亦均不得宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項、第12條第5項、第1項，刑法第11條前段、第55條、第25條第2項、第47條第1項、第42條第
3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。中華民國96年8月21日
刑事第五庭審判長法官石家禎
法官林家聖法官陳秀慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年8月21日
書記官溫訓暖附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項、第5項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。