臺灣高等法院高雄分院90年度重上更(四)字第75號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年重上更(四)字第75號刑事判決

裁判日期：民國90年11月30日

裁判案由：貪污治罪條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度重上更(四)字第七五號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 右上訴人因貪污案件，不服臺灣高雄地方法院八十六年度訴字第三五四О號中華民國八十七年二月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第九六Ｏ九號），提起上訴，經最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
卲立屏 無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○為高雄市政府警察局保安大隊警衛中隊警員（已於民國八十六年二月底離職），係依據法令從事公務之人員。緣 陳春吉 與 黃志輝 二人（被訴圖利賭博罪部分已經判刑執行完畢）共同意圖營利，於八十六元月十六日提供座落高雄市○○區○○路與 福海 街口「來亞洗車場」之公眾得出入之場所，聚集不特定之人以麻將、梭哈賭博財物加以抽頭。是日凌晨一時三十分許，陳春吉、黃志輝、 張松昌 、 朱國峰 四人正以樸克牌玩梭哈對賭及現場另有不詳姓名賭客一、二十人分別以梭哈及麻將賭博財物時，適有三名自稱探訪小組之警察人員進入賭場取締，在控制現場後，即向現場賭徒稱：「是否有熟悉之人士可出面處理這件事，否則被帶至警察局就沒有辦法處理」，張松昌乃連絡乙○○前來處理。乙○○趕至現場瞭解情況，明知其具有警察身分，該處雖非其警勤區，然依法仍應舉發陳春吉等人之賭博行為，然乙○○不思此，反積極介入關說，與該三名自稱警察之人，共同違背其職務之行為，要求陳春吉等人出資三十萬擺平此事，遂由陳春吉、黃志輝湊足十七萬元，另向張松昌借六萬元，不足之七萬元亦由張松昌返家拿取合計三十萬元交乙○○轉交該三名自稱警察之人士後，未舉發陳春吉等人之賭博行為而先後離去。嗣張松昌因債務履向陳春吉索討致陳春吉不悅，乃憤而向高雄市政府警察局檢舉始知上情。乙○○知悉後遂於八十六年元月二十日訊將三十萬元託張松昌歸還陳春吉，以防事態擴大。因認被告乙○○所為係犯貪污治罪條例第四條第六款（應係第五款之誤）之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；次按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例參照）。
三、公訴人認為被告乙○○犯有犯貪污治罪條例第四款第一項第五款之對於違背職務上行為收受賄賂罪嫌（起訴書誤載為同條項第六款），無非係以：（一）被告乙○○積極介入關說命陳春吉出資擺平之事，已據陳春吉、黃志輝、 黃志賢 三人供述明確。（二）被告乙○○前往現場瞭解，卻未詢問該三名警察係屬何單位，有無攜帶搜索票等情，顯與常情不合。（三）陳春吉於警訊中供述三十萬元係交乙○○轉交該三名警察。（四）如被告乙○○不知情，豈會於陳春吉檢舉後迅叫張松昌於八十六年元月二十日將錢返還陳春吉，亦據張松昌供證在卷。綜上所述被告乙○○與該三名自稱警察之人共同違背職務收受賄款三十萬元至為明確，所辯不足採信等為論罪依據。
四、訊據上訴人即被告乙○○固坦承曾受張松昌之託前往現場處理，惟辯稱：我去現場是向查獲警員表示張松昌乃前去看賭，我要載走張松昌，且我不認識該三名自稱警員之人，故無法關說，於是陳春吉及黃志輝就自行與該三名警員在旁協調，至同日二時許，張松昌出來表示已處理好了，即先行離去，根本不知道有用金錢擺平之事等語。
五、經查：
（一）證人即檢舉人陳春吉於警訊時指稱：「（那三十萬元有無交給來取締的警察？如何籌措？何人交給他們？）是我籌措壹拾柒萬元，張姓人士拿出陸萬元，不足柒萬元再由張姓人士回家拿來共參拾萬元，全部交給乙○○後轉交給那些警察。然後前來取締的三名警察始放過我們離去。」等語（見警訊卷第二頁），後又於警訊中指訴：「（詳情為何？）‧‧‧我們答允後該三名警察即先行離去。嗣後我本人及張松昌、黃志輝、乙○○等四人即進入乙○○所有之喜美轎車內密談，由我及黃志輝湊齊十七萬元交給張松昌，張松昌亦自其口袋內掏出六萬元借給我，我將上述調齊之二十三萬元交給張松昌，張松昌再轉交給乙○○，張松昌即稱剩餘不足之七萬元渠陪同乙○○返家向張妻拿取代墊，乙○○當場亦提及嗣後渠將會把該三十萬元現金送至三多路與高速公路交會之隧道內交付該三名警察，該三名警察在該地等候。」等語（見偵查卷第二十六頁），可見證人陳春吉於警訊時對於該三位自稱警察之人係拿到錢之後始離去？或先離去後事後再交付三十萬元？先後指訴不一。其於偵查中指稱：「（乙○○有無拿到錢？）不知道，找他出來是來幫忙的，事後有無拿到錢，我不知道。」（見偵查卷第五十八頁背面），「（何處交錢的？）我下車後就將錢交付他三人，當時大約二點多。」等語（見偵查卷第十六頁），證人陳春吉於偵查中又稱係其自己將三十萬元交給該三位警察之人。其於原審（地院）則指稱：「（在賭場籌得三十萬元之後交給誰？）在乙○○的車上，當時車上有張松昌、乙○○、黃志輝與我四人，我是將錢交給張松昌。」、「（當時你將錢交給張松昌之後的情形？）我不知道，我就回到洗車場了。」等語（見一審卷第二十四
頁），又稱：「（最後三十萬是誰交給自稱警員之人？）我與黃志輝湊出十七萬元交給張松昌之後，我就下車了，剩張松昌與乙○○等人在車上。」等語（見一審卷第四十五頁背面），其於本院前審時結證：「（你以前講說錢是交給乙○○？）當時乙○○、張松昌在車上，我也不知錢是誰拿走的，那三個警察說是探訪小組，我也不認識，我主要是要告那三個警察，只想把錢拿回來，是乙○○或張松昌我也不確定。」等語（見本院上更一卷第五十五頁），於本院九十年十一月七日調查中結證：「（交錢的情形如何？）錢是張松昌交給這三位警方人員，因為當時賭場並不夠錢，還在籌錢中，所以到底錢是如何交付的我也不太清楚，我雖然是洗車場的老闆，但是交錢的事宜並不是我處理的，也不是我交付的，到底是誰交付的我忘記了，我只記得不夠的錢是向張松昌所借的，我只有和張松昌開車去張松昌家拿錢，而後交錢給自稱警方人員的事我不記得了。」、「（提示本案偵訊筆錄第十六頁，對所言有何意見？）情節應該是如偵訊中所言，錢並不是經由乙○○交付的。」、「（要交付自稱警方人員的三十萬元是否有轉交給乙○○？）我只記得確實沒有交給乙○○過，但交款的情節我忘記了，我們是在洗車場談好條件後，三位警方人員就先離開了，是在事後約在別的地方交付三十萬元的，所以交款的情節我確實不記得了。」等語（見本院卷第一五三頁、第一五四頁、第一五五頁），足見證人陳春吉對於該三十萬元係何時在何地由何人負責交款？先後所述出入甚大，因此證人陳春吉雖於警訊中供述三十萬元係交乙○○轉交該三名警察等語，不足採信甚明。
（二）證人黃志輝於警訊時證述：「（乙○○到場後作何處理？）乙○○到場後即向取締之警察打招呼，乙○○即帶陳春吉至室外談話，雙方談妥由陳春吉給付參拾萬。我和陳春吉共拿出拾柒萬交給乙○○，不足拾參萬由張松昌代墊，乙○○和三名警察即離去。」等語（見警訊卷第九頁背面），又稱「（詳情如何？）‧‧‧嗣後乙○○又將張松昌、陳春吉叫到室外密談，談妥後該三名警員即將證件交還大家並先行離去。‧‧‧嗣後我本人及陳春吉、張松昌及乙○○等四人即進入乙○○之轎車內密談，乙○○表示那三名警察在某地等他送錢過去，他待會兒要送過去。陳春吉將該十七萬元現金賄款親交乙○○，張松昌即表
示剩餘不足之十三萬元渠會回去向他太太拿，替陳春吉代墊‧‧‧。」等語（見偵查卷第二十三頁），而證人黃志輝證述之情節與證人陳春吉所述亦不相符，亦難採信。
（三）證人黃志賢於警訊時證稱：「‧‧‧在場張大哥即表示有一個警察朋友，然後即呼叫那位警察朋友前來，那警察呼叫後不到十分鐘即到現場，到達現場後，張大哥、陳春吉、 阿輝 、張大哥叫來的警察和來取締三名警員帶頭的共五人即到外面談了約二十分鐘，之後 吉仔 （陳春吉）進來說那三名警察要參拾萬元，吉仔和阿輝即在籌錢，錢不夠三十萬元再向張大哥借，至於如何交給他們，我在裡面沒有看清楚，之後，那三名警察即駕駛喜美第四代墨綠色自小客車離去。」、「（你有否看到乙○○是否經手那三十萬元？）因我在裏面，我沒有看到他們交錢的情形。」等語（見警訊卷第十七頁背面、第十八頁），可見證人黃志賢對於三十萬元由何人交付之情形，並不清楚，因此其證詞並不得作為不利被告乙○○之認定，公訴人以該證言而為不利於被告乙○○之證據，顯有所誤會。
（四）證人張松昌於警訊時證述：「（詳情為何？）‧‧‧我與陳春吉一起向對方說以二十萬元，放我們一馬，對方說場子那麼大，又有看路的，二十萬元要做什麼？對方不願意，（再我們找對方出去外面談時，我即叫乙○○先回去了）沒有談成，陳春吉再與「 輝仔 」研究後，他們倆人再去向對方談，之後陳春吉進來說沒事了，我問陳春吉如何解決，陳春吉說對方要三十萬元。‧‧。」等語（見警訊卷第十六頁），又證述：「（乙○○參與之過成為何？）‧‧‧留乙○○與帶隊之男子在外面商量，過了不久乙○○便叫我出來並告訴我該三名男子他並不熟悉，因此無法擺平該事，要我自己處理，隨後他便回車上等候，直到陳春吉與該三名男子談妥價錢我告訴他沒事後他才駕車離去。」等語（見偵查卷第三十頁），其於偵查中證述：「（乙○○有無拿到錢？）無。」、「（錢交付何人？）他十七萬元先給我，我回家拿十三萬元共三十萬元，之後就到衛武營附近，陳春吉就下車了。」等語（見偵查卷第十四頁背面、第十六頁），於一審（地院）時證稱：「（為何拿錢出來還陳春吉？）因為陳春吉向我說他已經到三多派出所報案，如果只要我拿出三十萬元，乙○○就會沒事，所以我才拿出三十萬元來。」、「（這筆錢否乙○○拿給你的？）不是。」、「（是否在車上收到三十萬元？）不是的。是陳春吉與我回家拿錢，湊足三十萬元之後，他開車載我到衛武營之後，他就下車到另外一部車那裡，將錢交給誰我也不知道。」等語（見一審卷第二十四頁正、反面），於本院上訴審時結證：「（為何於八十六年一月二十日乙○○又將三十萬元退還？）因陳春吉去三多派出所報案，三多所主管找邵去談，邵來找我，我認為邵替我出面，反而害他，所以我替他還三十萬元，我去銀行領三十萬元還陳春吉。」等語（見本院上訴卷第三十六頁），其再度於本院前審時結證：「（二十三萬是你交給乙○○？）是陳春吉交給我，不足的我回家找我老婆湊了三十萬元，三十萬元在車上交給陳春吉，再一起開車至衛武營附近，陳春吉自己下車，馬上又回來，我們才又開回洗車場。當時陳春吉下車錢交給何人我並不知道。」等語（見本院上更一卷第六十五頁背面），由上所述，可知證人張松昌屢次於警訊、偵查、原審及本院前審中所證述之情節均相符，並無矛盾之處，且其證述係陳春吉與其一起返家湊錢，再一起前往衛武營附近由陳春吉下車交錢等情，亦與陳春吉於偵查中所述相同。參以證人陳春吉於本院九十年十一月七日調查中亦結證：「‧‧‧錢到底是誰交付的我忘記了，我只記得不夠的錢是向張松昌所借的，我只有和張松昌開車去張松昌家拿錢，而後交錢給自稱警方人員的事我不記得了。」等語（見本院卷第一五三頁），足見證人張松昌之證詞，較可採信。
（五）被告乙○○係證人張松昌打呼叫器給他後始前往高雄市○○區○○路與福海街口「來亞洗車場」陳春吉所開設之賭場，其對於賭場之位置並不熟悉，且一再與張松昌以手機聯絡該地點，最後亦由張松昌出去路口帶被告乙○○至案發地點，為張松昌一再證述在卷，可見被告與前去取締之三名自稱警察之人並非事先就謀議要向陳春吉等人索賄，被告乙○○既與該三名自稱警察之人並不熟識，如何與彼等共同受賄與分贓？何況被告乙○○係受張松昌等人之託前去向取締之三名自稱警察之人關說，不論是否關說成否，被告乙○○應係代表賭場之人欲向取締之三名自稱警察之人行賄，始合常理，被告乙○○既是前去關說，自然係採低姿態，無法與正常前往執行公務時一樣，請求對方出示證件，更不敢請求出示搜索票等情，此乃人之常情，被告乙○○既與該三人不熟，如何與彼等一起分贓？該三人豈肯與被告乙○○一起分贓？因此不得以此而認定被告乙○○與該三人有共同犯意之聯絡共犯共同收受賄賂罪。
（六）被告乙○○自始否認拿出三十萬元交由張松昌轉交陳春吉等情，其於偵查中供稱：「（何以錢要還陳春吉？）三多所主管叫我去和解的。」、「（何以拿錢出來還？）不是我拿出來的，是張松昌因說害我無工作所以才來拿出來還。」等語（見偵查卷第十五頁、第五十八頁），於一審（地院）時供稱：「（對檢察官起訴意旨有何意見？）我只是向警員表示張松昌是去看賭，沒有參與賭博，看能否帶走張松昌，我根本沒有向陳春吉等人要三十萬元以擺平警員，而且我也沒有託張松昌將三十萬元還給陳春吉。」等語（見一審卷第二十二頁背面、第二十三頁），於本院上訴審供稱：「（為何事後又委張松昌退回二十七萬元？）不是，因陳春吉去報案，三多派出所主管叫我將錢拿出來，這樣我就沒事，我說我又沒拿錢，且我又不認識對方，如何將錢拿回，他說你沒有拿回，我就報告你們大隊長，你工作就不保。我立即與張松昌聯絡，張一月十九日晚上約與陳春吉見面，我亦在場，張說我出面為他講情，現卻工作不保，張松昌就拿三十萬元出來，所以三十萬元不是我拿出的。」等語（見本院上訴卷第三十六頁），於本院上更一審時供稱：「（你是幫張松昌等人行賄，還是幫三名警察受賄？）那三名警察我不認識，張松昌等人錢也不是交給我的，如我與三名警察共同受賄，事後我一定會與他們聯絡，但調查通聯紀錄等也沒有聯絡紀錄，我真的不識這三位警察。」等語（見本院上更一卷第四十四頁背面），於本院上更二審時供稱：「（ 張松昌迅 將二十七萬七千元歸還陳春吉，以防事態擴大？）錢是張松昌退還的，還錢我也沒有在場，這筆錢是張松昌從他的存摺提領出來的。」等語（見本院上更二卷第八十頁），於本院重上更三審時供稱：「（對證人陳春吉之證言有何意見？）因為我當時只是去關心張松昌，陳春吉報案後三多所主管 陳志雄 有去找張松昌，叫張松昌出面澄清這件事，於是張松昌就出面找陳春吉還三十萬元，以免牽扯到我。」等語（見本院重上更三卷第七十八頁），於本院調查中供稱：當初是張松昌從其帳戶內提領三十萬元給陳春吉的，而也是他二人一同送錢過去的，三十萬元並不是我的，張松昌自己在二審審理的時候就有陳述並且證明錢是從其帳戶內領取的，現場的三位警員是何人我並不認識，所以在場的時候張松昌、陳春吉要我關說的時候，我說我並不認識這三位警員。」等語（見本院重上更四卷第四十四頁），被告乙○○先後所辯一致，並無矛盾之處。
（七）證人陳志雄（賭場案發地之三多派出所主管）於本院前審八十九年十二月二十一日調查中結證：「（民國八十六年一月十六日凌晨在高雄市○○路與福海路街口『來亞洗車場』聚賭案件，情況如何？）當甲我沒有到現場，是後來陳春吉到局裡報案，說他賭場被人沖了，且被威脅說要拿三十萬元擺平，所以我才知道這個事情，本件之賭場被三個警察查獲，其中有一個姓張的賭客說他有認識一個警察可以擺平這件事。案發之後，我跟陳春吉說這件事有牽涉到員警所以要查清楚，但事情後來如何解決我不是很清楚，案子很久了，有些細節記得不是很清楚了。」等語（見本院重上更三卷第六十二頁）。又證人張松昌於一審（地院）時證稱：「（為何拿錢出來還陳春吉？）因為陳春吉向我說他已經到三多派出所報案，如果只要我拿出三十萬元，乙○○就會沒事，所以我才拿出三十萬元來。」、「（這筆錢是否乙○○拿給你的？）不是。」等語（見一審卷第二十四頁），證人張松昌於本院前審時結證：「（為何於八十六年一月二十日乙○○又將三十萬元退還？）因陳春吉去三多派出所報案，三多所主管找邵去談，邵來找我，我認為邵替我出面，反而害他，所以我替他還三十萬元，我去銀行領三十萬元還陳春吉。」等語（見本院上訴卷第三十六頁），核與證人證人 袁翠萍 （張松昌之妻）於本院九十年十一月七日調查中結證：「（提示本案全數卷證，請就本案所之情節據實陳述。）我是張松昌的太太，張松昌目前在大陸地區做生意，時常不在臺灣地區，本案賭博被查獲的情形我並不知情，我只是在他們被查獲當日很晚的時候，我先生張松昌在我睡覺的時候叫醒我，說要用錢，而當時陳春吉是在外面等他，我拿錢給我先生後他們就走了，後來過了幾甲，派出所的主管打電話來找我先生，我問我先生是何事，他才跟我說是賭博的事情，我先生要我提領三十萬元要交付給陳春吉，後來陳春吉來我家後我就拿錢給陳春吉了，我先生和陳春吉談論何事我也不清楚。」、「（交付給陳春吉的三十萬元是否乙○○拿出來的？）該三十萬元並沒有經過乙○○的手，錢是我從我帳戶內提領出來的，我先生有說過乙○○只是出來幫忙排解而已，後來無辜的被牽扯到貪污的事宜，所以我先生才要我拿錢出來，我就去我的銀行帳戶內提領三十萬元幫忙處理本案，錢並不是乙○○拿出來的。」、「（三十萬元是否是主管要求你們交付給陳春吉的？）我並不清楚，是我先生要我提領錢出來拿給陳春吉的。」等語（見本院卷第一五六頁、第一五七頁）相符，且證人張松昌於本院上訴審八十七年五月二十六日提出其妻袁翠萍之中國國際商業銀行之存摺一本附於本院上訴卷可查，依該存摺之記錄，於八十六年元月二十日確實提領三十萬元無訛，益證證人張松昌、袁翠萍上開所證非虛，該三十萬元應係陳春吉檢舉後，證人陳志雄（賭場案發地之三多派出所主管）欲息事寧人，要被告乙○○拿出三十萬元還陳春吉，然為被告乙○○所拒絕，證人陳志雄只好找張松昌解決此事，張松昌因被告乙○○當時係由其找出來解圍的，如當時其未呼叫被告乙○○前來，亦無此事發生，因而擔心會連累被告乙○○，因此同意三多路派出所主管陳志雄之請託，將三十萬元還給陳春吉，以便了事。至於張松昌既僅單純墊借十三萬元給陳春吉而已，則何以在被告陳春吉向高雄市政府警察局檢舉後，隨即將近三十萬元之賄款全數返還給陳春吉，以求息事寧人？然依吾人所知，目前很多店家均張貼警告：如偷竊被查獲，罰一百倍云云，事實上依常理罰十倍已夠多，但商家如此要求，為了息事寧人，竊賊一旦被查獲，常會私下解決，被罰一百倍了事，本件亦是如此，張松昌原以為還三十萬元後即可了事，因此為了怕連累好友即被告乙○○，所以雖僅墊借十三萬元給陳春吉，也只好忍痛將三十萬元還給陳春吉以求小事化無，此應係張松昌當時還給陳春吉三十萬元之心境，可見該三十萬元並非被告乙○○交由張松昌轉交陳春吉甚明。因此公訴人以「如被告乙○○不知情，豈會於陳春吉檢舉後迅叫張松昌於八十六年元月二十日將錢返還陳春吉」之推論，以及原審以「如被告張松昌所稱乙○○並未介入金錢擺平之事，其僅單純墊借十三萬元而已，則何以在被告陳春吉向高雄市政府警察局檢舉後，隨即將近三十萬元之賄款全數返還給被告陳春吉，以求息事寧人？若謂被告乙○○未朋分上開賄款，誰能相信？因為被告張松昌實不必將該自稱警員之三名人士所收受之賄款全數交還給陳春吉，此舉反而欲蓋彌彰。」，均顯屬無據。
（八）綜上所述，足見被告乙○○所辯，尚可採信。此外，復查無其他積極證據足認被告乙○○有與該三名自稱警察之人有共同違背職務收受賄路之犯行，本件既不能證明被告乙○○犯罪，自應諭知被告乙○○無罪之判決。
六、原審就被告乙○○部分未予詳查，遽為論罪科刑之判決，尚有未洽。被告乙○○上訴意旨，執此指摘原判決該部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於乙○○部分予以撤銷改判，另諭知被告乙○○無罪之判決。
七、至被告乙○○有無涉及行賄罪或本院重上更㈢審認定之詐欺取財罪，應由檢察官另行偵辦，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國九十年十一月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭審判長法官王光照
法官黃仁松法官黃壽燕右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官黃富美中華民國九十年十二月三日
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