裁判字號：最高法院89年台上字第877號刑事判決
裁判日期：民國89年02月24日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十九年度台上字第八七七號
上訴人甲○○右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院 高雄 分院中華民國八十八年七月二十七日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第六三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第九六○九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係高雄市政府警察局保安大隊警衛中隊警員（已離職），為依據法令從事公務而有調查職務之人員。緣 陳春吉 與 黃志輝 （此二人賭博罪業經判刑確定）於民國八十六年一月十六日，提供陳春吉所經營坐落高雄市○○區○○路與福海街口「來亞洗車場」，聚集不特定之人，以麻將、梭哈等方式賭博財物，是日凌晨一時三十分許，陳春吉、黃志輝、 張松昌 、 朱國峰 、 羅元隆 及現場另有不詳姓名賭客一、二十人，分別以撲克牌玩梭哈對賭及麻將賭博財物時，適有三名自稱高雄縣警察局探訪小組之警察人員進入賭場取締，在控制現場後，即向現場賭徒稱：「是否有熟悉之人士可出面處理這件事，否則被帶至警察局就沒有辦法處理」等語，張松昌乃連絡其友人即上訴人前來處理，上訴人聞訊即趕至現場瞭解情況，明知其具有警察身分，該處雖非其警勤區，然警察依法仍應舉發陳春吉等人之賭博行為，詎上訴人不思此圖，反與該三名自稱警察之成年人基於犯意之聯絡，共同對於違背職務之行為，要求陳春吉等人出資三十萬元（新台幣，下同）擺平此事，三名自稱警員者先行離去，遂由陳春吉、黃志輝湊足十七萬元，另向張松昌借六萬元，不足之七萬元亦計由張松昌返家拿取合計三十萬元，於同日二時許，在上開來亞洗車場外上訴人所有之喜美汽車上，由張松昌先將二十三萬元交上訴人，不足之七萬元由張松昌陪同上訴人返家拿取代墊，上訴人當場表示會將款項轉與該三名自稱警察之人士共同收受朋分後，即違背職務徇情不予舉發陳春吉等人之賭博行為而先後離去。嗣張松昌因陳春吉尚欠二萬三千元遲未償還，而屢向陳春吉索討，陳春吉憤而於八十六年一月十九日二十三時許向高雄市政府警察局自首檢舉，張松昌知悉後遂於翌日迅將二十七萬七千元歸還陳春吉，以防事態擴大等情。因將第一審關於上訴人部分之不當判決撤銷，改判仍論處上訴人依據法令從事公務之人員而有調查職務，共同對於違背職務之行為收受賄賂罪刑。固非無見。
惟查：一、有罪判決書之事實認定與理由說明，應互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實欄有認定，理由欄未說明，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十四款所定判決不載理由及理由矛盾之當然違背法令。原判決事實認定張松昌於知悉陳春吉向警自首檢舉後，迅將（賄款）二十七萬七千元歸還陳春吉，以防事態擴大部分，於理由內卻載稱上訴人於陳春吉檢舉後「即得悉消息，並迅託張松昌於八十六年元月二十日將錢返還陳春吉」云云；對於上訴人是否得知陳春吉向警方自首檢舉之消息，及委託張松昌將款項返還陳春吉等情，其事實認定與理由說明不相一致，且就與認定上訴人有無本件收款行為相關之上訴人如何委託張松昌返還款項一節，未於理由內說明其所憑之證據及認定之理由，自有判決理由矛盾及理由不備之違法。
二、「司法警察知有犯罪嫌疑者，應報告該管檢察官或司法警察官，但得不待其命令，逕行調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據」，係明定於刑事訴訟法第二百三十一條第二項，原判決理由記載為同法第二百三十條第二項已嫌疏誤。又貪污治罪條例第四條第一項第五款所稱「職務」，係指公務員職權範圍內之事務而言；上訴人一再辯稱其於本件行為時係在其所屬保安警衛中隊內備勤，並無對本件賭博案調查或蒐證之職務；高雄市政府警察局八十八年五月十九日高市警保大字第三○五七四號函覆原審法院亦謂：「保安大隊勤務方式為值班、備勤、巡邏、守望、臨檢（路檢），惟邵員當時係備勤擅自外出，自非勤務行為。」云云。此等有利於被告之證據何以不足採納，原判決未於理由內說明，尚嫌理由欠備，難昭折服。三、審理事實之法院，本乎發見實質真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決事實認定上訴人「與該三名自稱警察之成年人基於犯意之聯絡，共同對於違背職務之行為，要求陳春吉等人出資三十萬元擺平此事」，惟其於理由內依據證人陳春吉、黃志輝、羅元隆之證詞，認定本件係陳春吉等人於賭博財物時，適有三名自稱高雄縣警察局探訪小組之警察人員進入賭場取締，在控制現場後，向現場賭徒稱：「是否有熟悉之人士可出面處理這件事，否則被帶至警察局就沒有辦法處理」等語，張松昌乃連絡其友人即上訴人前來處理，上訴人到場瞭解情況後，要求陳春吉交付三十萬元，並允為轉交等情；倘屬無訛，則上訴人既係受友人張松昌之通知始趕到賭博現場，其到場之目的本係為替陳春吉等人擺平其等所營賭場已遭自稱警察人員者所取締之事，何以反爾與該三名自稱警察之不詳姓名者，共同為違背職務之犯意聯絡向陳春吉等人要求交付財物？尚非明瞭。究竟上訴人與該三名自稱警察之不詳姓名者間如何有共同索賄之犯意聯絡？憑何證據足資認定﹖上訴人究係以自己違背職務之犯意而要求並進而收受賄款？抑係純為替陳春吉等人行賄而轉交款項予該三名自稱為警察之不詳姓名者？凡此俱與認定上訴人行為與被訴罪名是否相當，至有關係，原審未予詳細勾稽，即遽行判決，亦嫌速斷。四、上訴人係公務員，原判決就其身分適用法律，不引貪污治罪條例第二條上段，而引同條例第三條，亦有不當。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年二月二十四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官曾有田
法官陳宗鎮法官劉介民法官魏新和法官孫增同右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年三月二日