裁判字號：最高法院88年台上字第1404號刑事判決
裁判日期：民國88年03月25日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十八年度台上字第一四○四號
上訴人甲○○選任辯護人 吳德讓 律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年九月十一日第二審判決（八十七年度上訴字第九二一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第九六○九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係高雄市政府警察局保安警察大隊警衛中隊警員（已離職），係依據法令從事公務而有調查職務之人員。緣 陳春吉 與 黃志輝 （此二人已經判處共同意圖營利，聚眾賭博罪刑確定）共同意圖營利，於民國八十六年一月十六日，由陳春吉提供其經營之坐落高雄市○○區○○路與福海街口「來亞洗車場」之公眾得出入之場所，聚集不特定之人，以麻將、梭哈等方式賭博財物，由陳春吉等抽頭，是日凌晨一時三十分許，陳春吉、黃志輝、 張松昌 、 朱國峰 、 羅元隆 及不詳姓名賭客一、二十人，分別以撲克牌及麻將賭博財物時，適有三名自稱高雄縣警察局探訪小組之警察人員進入賭場取締，並向現場賭徒稱：「是否有熟悉人士可出面處理此事，否則被帶至警察局就沒辦法處理」等語，張松昌乃聯絡上訴人前來處理，上訴人趕至現場瞭解情況，明知其具有警員身分，該處雖非其警勤區，然依法仍應舉發彼等之賭博行為，詎上訴人竟與該三名自稱警察之成年人基於犯意之聯絡，共同對於違背職務之行為，要求陳春吉等人拿出新臺幣（下同）三十萬元擺平此事，三名自稱警員者即先行離去；遂由陳春吉、黃志輝湊足十七萬元，另向張松昌借六萬元，合計二十三萬元，在該洗車場外上訴人之汽車上，由張松昌先將二十三萬元交上訴人，不足之七萬元由張松昌陪同上訴人返回張松昌家拿取代墊，上訴人當場表示會將款項轉與該三名自稱警察之人士共同收受朋分後，即違背職務徇情不予舉發陳春吉等人之賭博犯行。嗣張松昌因陳春吉尚欠二萬三千元遲未償還，而屢向陳春吉索討，陳春吉憤而於八十六年一月十九日晚十一時許向高雄市政府警察局自首檢舉，張松昌知悉後遂於翌日迅將二十七萬七千元歸還陳春吉，以防事態擴大等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之不當科刑判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員而有調查職務，共同對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。惟查：（一）貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪，所稱「職務」云者，係指職權事務，即須屬於該公務員權限範圍內之事項，始足當之。上訴人雖為高雄市政府警察局保安警察大隊警衛中隊警員，但就其在前述陳春吉意圖營利聚眾賭博之場所取締賭博事項，是否屬於上訴人之「職務」，原審未予調查；又同條例第七條之所謂「有調查職務之人員」，係指對於犯罪嫌疑與犯罪情形，依法有權予以調查、蒐證之人員而言；本件原判決事實記載上訴人為高雄市政府警察局保安警察大隊警衛中隊警員，但前述陳春吉意圖營利聚眾賭博場所，非上訴人之警勤區等語。則上訴人在該地何以對於犯罪嫌疑與犯罪情形，依法有權予以調查、蒐證？原判決亦未予以調查、說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。（二）原判決論處上訴人貪污治罪條例第四條第一項第五款、第七條之有調查職務依據法令從事公務之人員，共同對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑。惟依貪污治罪條例第十條第一項、第二項分別規定「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」，「前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」。又按交付賄賂之人，非屬貪污治罪條例第十條第一項所稱之被害人，即對於應諭知追繳沒收之財物，不得發還交付賄賂之人。上開應沒收之賄賂款項，縱被告於犯罪後，業已返還，仍應諭知追繳沒收，不能因其已返還而免責。乃原判決竟於理由欄記載上訴人與其他共犯所收受之賄款三十萬元，原應依貪污治罪條例第十條規定，予以追繳並發還被害人，惟其於八十六年一月二十日張松昌已歸還陳春吉，故本件毋須再為追繳及發還被害人之諭知等語，其見解自有可議，有判決不適用法則之違法。（三）原判決事實認定上訴人收取張松昌所交付賄賂三十萬元後，當場表示會將款項轉與該三名自稱警察之人士共同收受朋分等情，然上訴人有無將款項轉與該三名自稱警察之人士？上訴人朋分若干？則未予調查，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年三月二十五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官楊文翰
法官陳正庸法官陳世雄法官陳炳煌法官黃正興右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年三月三十日