裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上更(二)字第81號刑事其他文書
裁判日期：民國89年06月21日
裁判案由：貪污治罪條例
臺
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十六年度訴字第三五四０號中華民國八十七年二月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第九六０九號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員而有調查職務，共同對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權陸年。
所得財物新台幣參拾萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○為高雄市政府警察局保安大隊警衛中隊警員（已於民國八十六年二月底離職），係依據法令從事公務而有調查職務之人員。緣 陳春吉 與 黃志輝 二人基於意圖營利之犯意聯絡，於民國八十六年一月十六日，提供陳春吉所經營坐落高雄市○○區○○路與福海街口「來亞洗車場」之公眾得出入之場所，聚集不特定之人，以麻將、梭哈等方式賭博財物，約定賭資每新台幣（下同）一萬元抽頭五百元，是日凌晨一時三十分許，陳春吉、黃志輝、 張松昌 、 朱國峰 （四人所犯賭博罪，均已判處罪刑確定）、 羅元隆 及現場另有不詳姓名賭客一、二十人，分別以撲克牌玩梭哈對賭及麻將賭博財物時，適有三名自稱高雄縣警察局探訪小組之警察人員進入賭場取締，在控制現場後，即向現場賭徒稱：「是否有熟悉之人士可出面處理這件事，否則被帶至警察局就沒有辦法處理」等語，張松昌乃連絡其友人甲○○前來處理，甲○○聞訊即趕至現場瞭解情況，明知其具有警察身分，該處雖非其警勤區，然警察依法仍應舉發陳春吉等人之賭博行為，詎甲○○不思此圖，反與該三名自稱警察之成年人基於犯意之聯絡，共同對於違背職務之行為，要求陳春吉等人出資三十萬元擺平此事，三名自稱警員者先行離去。遂由陳春吉、黃志輝湊足十七萬元，另向張松昌借六萬元，不足之七萬元則由張松昌返家拿取合計三十萬元，於同日二時許，在上開來亞洗車場外甲○○所有之喜美汽車上，由張松昌先將二十三萬元交甲○○，不足之七萬元由張松昌陪同甲○○返家拿取代墊，甲○○當場表示會將款項轉與該三名自稱警察之人士共同收受朋分後，即違背職務徇情不予舉發陳春吉等人之賭博行為而先後離去。嗣張松昌因陳春吉尚欠二萬三千元遲未償還，而屢向陳春吉索討，致陳春吉於八十六年一月十九日二十三時憤而向高雄市政府警察局自首檢舉，始知上情。張松昌知悉後遂於八十六年一月二十日迅將二十七萬七千元歸還陳春吉，以防事態擴大。
二、案經高雄市政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署發交法務部調查局南部地區機動工作組續查後偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承曾受張松昌之託前往現場處理，惟矢口否認有右揭貪污之犯行，並辯稱：我到現場僅向查獲警員表示張松昌係看賭而已，並未參與賭博行為，希望能讓張松昌離開，但我不認識該三名自稱警員之人，故無法關說，是陳春吉及黃志輝自行與該三名警員在旁協調，至同日二時許，張松昌出來表示已處理好了，我即先行離去，根本不知道有用金錢擺平之事，我沒有經手轉交卅萬元給該三名警察云云。
二、經查：
（一）被告甲○○到達賭博現場後，即與那三名警察密談，並命賭徒陳春吉出錢擺平等情，業據證人陳春吉、黃志輝等人於警訊及調查局南機組訊問時供述明確，證人陳春吉於警訊及調查局南機組偵訊時證稱：「該三名自稱探訪小組之警察人員進入賭場取締，在控制現場後，即向現場賭徒稱：『是否有熟悉之人士可出面處理這件事，否則被帶至警察局就沒有辦法處理』，這時候張松昌就向前來取締的人說認識甲○○，並問他們是否認識，那些前來取締的警察說認識甲○○，並要我們立即打電話呼叫甲○○前來處理，張松昌乃連絡甲○○前來處理。甲○○十分鐘不到即迅趕至現場，即與帶頭警察密談，甲○○要我們拿出四十萬元擺平此事，我向 邵某 說我們沒有那麼多錢，邵某再與該帶頭警察密商後，折返後告知我們最少要三十萬元，我們答允後該三名警察即先行離去，嗣後我及張松昌、黃志輝、甲○○即進入甲○○之喜美轎車內密談，由我及黃志輝湊齊十七萬元交給張松昌，張松昌亦自其口袋內掏出六萬元借給我，嗣全部交給甲○○，張松昌即稱不足之七萬元由他陪同甲○○返家拿取代墊，甲○○當場表示會把該三十萬元現金送至三多路與高速公路交會處，轉交給那些警察」等情（八十六年一月二十八日警訊筆錄及偵查卷第二十五、二十六頁調查筆錄），核與證人黃志輝於調查局南機組偵訊中所供「談妥後該三名警員即將證件交還大家先行離去．．．甲○○表示那三名警察在某地等他送錢過去」之情節大致相符（偵查卷第二十二、二十三頁調查筆錄）。且證人羅元隆於原審證稱：警員甲○○約十餘分鐘來到現場後，就與該三名警員到外面談話，接著其中有二名就在門口看守我們等語（原審卷第六十一頁反面）。至於證人陳春吉於偵查中雖曾供稱：「我和黃志輝出十七萬元，向張松昌借了十三萬元，共三十萬元，交付自稱警察之人」（偵查卷第十三頁偵訊筆錄），於原審供稱：「在甲○○車上，當時車上有張松昌、甲○○、黃志輝四人，我是將錢交給張松昌。」（原審卷第二十四頁），核與證人張松昌於原審陳稱：「陳春吉開車載我到衛武營後，他下車到另外一部車那裡，將錢交給誰我不知道」（原審卷第二十四頁反面訊問筆錄），二人互相推諉，上開證述顯然係迴護被告甲○○所為之虛詞，不足採信。被告甲○○收受三十萬元允為轉交，已據證人陳春吉於警訊及調查局南機組證述明確，核與證人黃志輝前開供述脗合，自以在警局及調查局南機組接受訊問之供述較為可採。
（二）證人陳春吉於八十六年元月十九日晚上十一時許檢舉，被告當晚得悉消息後，被告友人張松昌迅即於翌日八十六年元月二十日將錢返還陳春吉，如證人張松昌所稱被告甲○○並未介入金錢擺平之事，其僅單純墊借十三萬元而已，則何以在證人陳春吉向高雄市政府警察局檢舉後，隨即將近三十萬元之賄款全數返還給陳春吉，以求息事寧人？若謂被告甲○○未取得上開賄款，張松昌實不必將該自稱警員之三名人士所收受之賄款全數交還給陳春吉，此舉反而欲蓋彌彰。可見張松昌於偵審中關於被告甲○○部分之供詞，均是迴護被告甲○○之飾詞，委無可採。又張松昌另提出中國商業銀行存摺一本，其內於八十六年一月二十日提領三十萬元，亦無法為有利被告甲○○之認定。至於被告甲○○所聲請傳喚之證人羅元隆於原審到庭陳稱：沒有見到金錢由何人交付何人等語，亦不足為被告甲○○有利之認定。且證人即賭徒陳春吉、張松昌於本院調查時翻異前詞改稱：錢非交給甲○○等語（見八十八年六月七日、六月廿一日、八十九年五月十九日本院訊問筆錄），顯係嗣後迴護之詞，亦非可採。又被告已否認有收受該三十萬元，其如何與另三名自稱警察者朋分該款，因被告堅不吐實，雖無從再深入追查，惟此仍不影響前開被告有收受該三十萬元之認定。
（三）被告雖辯稱不認識該三名自稱警察者，惟於被告到場與該三名自稱警察者密談後，該三名自稱警察者即將證件交還賭徒並先行離開，據被告於本院八十九年六月七日審理時供稱其未穿警察制服，則該三名自稱警察者在尚未取得賄款前，如何能相信被告，而願空手離開縱放賭徒？陳春吉等人於被該三名自稱警察者取締時，在現場即有現金，雖然不夠三十萬元之數目，亦可先交付部分款項，為何未當場交與該三名自稱警察者？且陳春吉於調查局南機組指稱：「甲○○當場亦提及嗣後渠將會把該三十萬元現金送至三多路與高速公路交會處，轉交給那些警察」（偵查卷第二十六頁反面），顯然被告與該三名自稱警察者有犯意聯絡，可堪認定。
（四）被告雖又辯稱其於本件行為時係在其所屬保安警衛中隊內備勤，對本件賭博案並無調查或蒐證之職務；且高雄市政府警察局八十八年五月十九日高市警保大字第三０五七四號函稱：「保安大隊勤務方式為值班、備勤、巡邏、守望、臨檢（路檢），惟邵員當時係備勤擅自外出，自非勤務行為」云云。惟按司法警察知有犯罪嫌疑者，應報告該管檢察官或司法警察官，並得不待其命令，逕行調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，刑事訴訟法第二百三十一條第二項定有明文。又身為警員，有查禁賭博，依法究辦之職責，乃索賄得賄，不予究辦，自應依對於違背職務之行為收受賄賂，因而為違背職務之行為論處（最高法院五十台上字第二０一二號、五十三年台上字第一一一三號判決意旨參照）。本件被告甲○○係高雄市政府警察局保安大隊警衛中隊警員，依前述刑事訴訟法規定及最高法院判決意旨，雖非在其警勤區，其對犯罪仍有調查及蒐證之職責，所辯其對本件賭博案並無調查或蒐證之職務，尚有誤會。
（五）綜上所述，被告甲○○與該三名自稱警察之人共同違背職務收受賄款三十萬元之事實，應屬明確，被告前述所辯顯係卸責之詞，不足採信，犯行應堪認定。
三、查被告甲○○係依據法令從事公務而有調查職務之人員，其收受賭徒陳春吉等交付之賄賂，而當場不予取締其賭博圖利犯行，核其所為，係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務上行為收受賄賂罪（起訴書誤載為同條項第六款，至於陳春吉及黃志輝是否涉及行賄情事，應由檢察官另行偵查）。被告甲○○與及自稱警員三人間，就上開受賄犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。至於該自稱警員三人雖尚未能證實是否確為警員，但依貪污治罪條例第三條規定，仍以共犯論。被告甲○○因屬有調查職務之人員，所犯又係違背職務收受賄賂罪，應依貪污治罪條例第七條之規定加重其刑。
四、原審予論科，固非無見。惟查同案被告張松昌係行賄者，原審判決認係受賄罪之共犯（見原判決理由欄），尚有未洽；又交付賄賂之人，非屬貪污治罪條例第十條第一項之被害人，則該賄款應予沒收，原判決以卅萬元已歸還陳春吉，而未予沒收追繳，亦有違誤。被告甲○○上訴否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告甲○○依法為有調查犯罪職務之警員，對於賭博犯罪自有查報取締之責，卻不思潔身自愛，竟與他人共同收受賭徒陳春吉等人所致送之賄賂，因而為違背職務之行為，而不予以取締現場所發現之賭博情事，破壞警政之廉潔，及收受之賄款為三十萬元等一切情狀，仍如原審量處有期徒刑十二年。又被告甲○○犯貪污治罪條例之罪，且係宣告有期徒刑以上之刑，應併依同條例第十七條規定宣告褫奪公權六年。又被告甲○○與其他共犯所收受之賄款三十萬元，其所得財物應依同條例第十條規定，予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、貪污治罪條例第二條前段、第四條第一項第五款、第七條、第十七條、第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國八十九年六月二十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官洪慶鐘法官陳朱貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官陳武悅中華民國八十九年六月二十三日附錄：本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第四條第一項第五款：
有左列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金：
五、對於違背職務之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。
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