裁判字號：最高法院92年台上字第2664號民事判決
裁判日期：民國92年12月11日
裁判案由：侵權行為損害賠償
最高法院民事判決九十二年度台上字第二六六四號
上訴人甲○○訴訟代理人 鄭正忠 律師被上訴人乙○○
德信綜合證券股份有限公司︵原名中興證券股份有限公司︶右一人法定代理人 張敏雄 被上訴人世華聯合商業銀行股份有限公司法定代理人 汪國華 右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年九月二十八日臺灣高等法院判決︵八十八年度重訴字第二五號︶，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人請求被上訴人乙○○、世華聯合商業銀行股份有限公司連帶給付盜賣股票之股款新臺幣︵下同︶一千二百零一萬七千二百九十四元本息，及被上訴人乙○○給付差價損失一千零三十八萬二千七百零六元本息之訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
上訴訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：伊為被上訴人德信綜合證券股份有限公司臺北分公司︵下稱德信證券公司︶之客戶，經由被上訴人即該公司業務部副理乙○○買賣股票，乙○○竟侵占伊買賣股票之保證金餘額、股款、獲利，即如臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第六九九號刑事判決附表︵下稱附表︶編號⑴、⑵、⑷所示金額，計新臺幣（下同）四千零二十五萬八千一百三十九‧五元。又伊另以最低每股五十六元買進大同公司股票，金額共計二千二百四十萬元，乙○○竟以一千二百零一萬七千二百九十四元之價額盜賣，除侵吞該盜賣之股款︵附表編號⑶所載︶外，伊並受有差價損失一千零三十八萬二千七百零六元，合計伊受損金額達六千二百六十五萬八千一百三十九‧五元，德信證券公司為乙○○之僱用人，就該項損害自應與乙○○負連帶賠償責任。被上訴人世華聯合商業銀行股份有限公司︵下稱世華銀行︶未將伊之存摺交伊收執，且對超過一百萬元以上之鉅額提款，未依規定向伊查詢，竟任由乙○○分三次提領前開盜賣股票所得款，執行職務顯有疏失，致造成伊之損害，就該盜賣所得款，亦應與乙○○、德信證券公司負連帶賠償責任等情，爰依侵權行為損害賠償法則，求為命乙○○、德信證券公司連帶給付五千零六十四萬零八百四十五‧五元；被上訴人連帶給付一千二百零一萬七千二百九十四元，並均加計法定利息之判決。︵原審判命乙○○給付如附表編號⑴、⑵、⑷所示金額扣除利息三萬八千八百十一元之餘額四千零二十一萬九千三百二十八‧五元及其利息，而駁回上訴人其餘之訴，乙○○未聲明不服，上訴人則就其受敗訴判決中請求被上訴人連帶給付一千二百零一萬七千二百九十四元本息，及乙○○、德信證券公司連帶給付一千零三十八萬二千七百零六元本息，暨德信證券公司給付一千七百八十一萬九千三百二十八‧五元本息部分，提起上訴。︶被上訴人則以：乙○○並無不法侵占上訴人股款、股利行為，縱有該項行為，亦屬其個人犯行，非執行職務範疇所為，德信證券公司不負僱用人之侵權責任，世華銀行尤無不法侵害上訴人權利情事；且乙○○業與上訴人達成和解，上訴人不得為本件請求等語，資為抗辯。
原審以：上訴人主張乙○○為德信證券公司業務部副理，侵占伊股款及獲利及盜賣股票之事實，業據提出原法院八十七年度上訴字第五○八號刑事判決書、乙○○八十六年十一月五日字據、上訴人電匯回條、乙○○自製之股票對帳單，及訴外人 林慧玲 、 林麗娟 帳戶交易明細表、世華銀行取款條，暨訴外人 嚴嘉銘 授權書、乙○○同意書為證。依乙○○八十六年八月一日所立字據及聯華電子公司八十六年七月二十三日股票除權行情表、上訴人買賣股票交易對帳單上乙○○註記之﹁聯電賺00000000元，扣息二九○六二一元、稅七○○○○○元﹂字樣，可證乙○○確因上訴人提供大同公司股票為質，為上訴人買入聯電公司股票，並賺得一千七百餘萬元。嗣上訴人陸續買賣﹁聯電﹂、﹁合泰﹂、﹁致伸﹂、﹁臺積電﹂、﹁光寶﹂、﹁華通﹂等股票，亦有乙○○以傳真發送與上訴人之八十六年十月九日至三十日交易對帳單可稽，該交易對帳單並記載﹁總計用四個帳戶，一個帳戶券五十張﹂字樣，足證上訴人確委任乙○○買賣股賣，乙○○並提供包括林慧玲、林麗娟、嚴嘉銘等四個帳戶供上訴人進出。依上訴人所稱，迄八十六年十月六日為止，累積保證金餘額為一千八百零一萬三千零五十三元︵附表編號⑴之Ａ︶，惟應支付利息三萬八千八百十一元云云。再從十月十五日起至三十日止，上訴人確有買賣﹁聯電﹂、﹁合泰﹂、﹁致伸﹂、﹁臺積電﹂、﹁光寶﹂、﹁華通﹂等股票，亦有八十六年十月九日及十月三十日之對帳單二紙可憑，經核算結果，上訴人共獲利七百七十九萬一千一百零二‧五元，連同前述保證金餘額，扣除利息三萬八千八百十一元，計有二千五百七十六萬五千三百四十四‧五元在乙○○處，乙○○對此等款項未能交待，自是侵吞無疑。附表編號⑵、⑷即八十六年九月二十四日、十月二日、十月二十四日三筆匯款，上訴人稱係為購買達新工業股票而匯款，雖乙○○否認有侵占犯行，辯稱係向上訴人借款云云，惟與借款常情及買賣股票紀錄不符，尚無足採。乙○○確有侵吞上訴人財產之行為，堪予認定，對上訴人因而所受之損害，自應負賠償責任。又乙○○雖抗辯業與上訴人達成和解云云。然依其所立字據，核係提供土地或古董為擔保而已，並無雙方約定互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之情形，自難謂有和解之意。綜上所述，上訴人請求賠償之金額，關於乙○○侵占上訴人如附表編號⑴、⑵、⑷所示二千五百八十萬四千一百五十五‧五元、四百四十五萬三千九百八十四元、一千萬元部分，經扣除上訴人自認應支付之利息款三萬八千八百十一元後，計乙○○應賠償上訴人四千零二十一萬九千三百二十八‧五元。至上訴人請求附表編號⑶所示盜賣股票之股款一千二百零一萬七千二百九十四元及差價損失一千零三十八萬二千七百零六元部分，經查此部分乙○○之犯罪事實，依上開刑事判決書記載為：﹁未經甲○○同意，擅自將甲○○質押之大同公司股票四十萬股，於八十六年十月十五日、十六日、十七日以每股三十元至三十．四元之價格全數賣出，使用以前事先盜蓋甲○○印文之三張取款條，填寫交易日期、甲○○之帳號及以機器打上提款金額，連續於同年十月十七日、十八日、二十日，在世華銀行偽造取款條之私文書，再持以向世華銀行領得四百四十八萬七千零五十九元、四百五十萬四千九百七十九元、三百零二萬五千二百五十六元︵合計一千二百零一萬七千二百九十四元︶後侵占入己﹂等語。按損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，民法第二百十三條第一項定有明文。是損害發生後，如有回復原狀之可能，不得逕行請求金錢賠償。股票為具有流通性之有價證券，乙○○非不得自股票市場購買同種同額之股票交付上訴人以回復原狀，上訴人未舉證證明已定相當期限催告乙○○回復原狀，逾期不為回復，自僅得請求回復原狀，尚不得訴請賠償上開盜賣之股款及價差損失。乙○○係德信證券公司營業員，有證券商業務人員到職登記表可稽，上訴人未舉證證明乙○○擔任德信證券公司之經理人或負責人，其依公司法第二十三條規定，請求德信證券公司與乙○○負連帶賠償責任，自難准許。又按民法第一百八十八條第一項規定僱用人之連帶賠償責任，以其受僱人因執行職務所加於他人之損害為限，若受僱人因個人之犯罪行為而害及他人之權利者，即與該條項規定之責任要件不符，殊無據以請求僱用人連帶賠償之餘地。依﹁證券商負責人與業務人員管理規則﹂第二條及第十六條第二項規定，上訴人主張乙○○提供其妹 林慧娟 、林慧玲及其夫嚴嘉銘等四個人頭戶供上訴人使用，上訴人復將大同公司股票四十萬股質押於乙○○處，以為丙種墊款之保證金，並委由乙○○尋找金主借款買進股票各情，乙○○所為，應係基於其與上訴人間之契約關係，均非執行其證券公司營業員職務之行為，核與德信證券公司無涉，德信證券公司自無庸負僱用人之連帶賠償責任。附表編號⑶部分，上訴人僅得請求回復原狀，已如前述，上訴人訴請世華銀行就該金額與乙○○負連帶賠償責任，亦屬無據。至上訴人另依消費寄託法律關係請求世華銀行返還此部分金額，因本件係屬附帶民事訴訟，被害人請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，自無由准許等詞。因而將上訴人之請求，除判決命乙○○給付四千零二十一萬九千三百二十八‧五元及其利息外，餘均予駁回。
發回部分即上訴人請求乙○○與世華銀行連帶賠償附表編號⑶所示盜賣大同公司股票之股款︵即乙○○向世華銀行提領之款項︶一千二百零一萬七千二百九十四元，暨請求乙○○賠償盜賣該股票之差價損失一千零三十八萬二千七百零六元部分：按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第二百十三條第一項固定有明文。惟八十八年四月二十一日修正之民法，於同條增訂第三項明定：﹁第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀﹂，而民法債編施行法第十二條並規定：﹁修正之民法第二百十三條第三項之規定，於民法債編施行前因負損害賠償責任而應回復原狀者，亦適用之﹂。是以損害賠償之方法，固以回復原狀為原則，然債權人究請求﹁回復原狀﹂，抑請求﹁支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀﹂，法律賦與其選擇權。又依刑事判決記載，乙○○此部分犯罪事實包括盜蓋上訴人印文、偽造取款條，持以向世華銀行領款後侵占入己，為原判決所是認。既謂乙○○有盜蓋印文、偽造取款條之犯行，則世華銀行准其領取款項，倘有故意或過失之情形，上訴人是否不能請求其賠償，即非無疑。乃原審疏未注意前開民法第二百十三條第三項之規定，及查明世華銀行准乙○○領取款項有無故意或過失，徒以前揭情詞，遽為上訴人不利之判決，於法自欠允洽。上訴論旨，指摘原判決於其不利之上開部分為不當，求予廢棄，非無理由。
駁回部分即上訴人其餘上訴部分，經核原審就此部分為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘該部分原判決為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年十二月十一日
最高法院民事第四庭
審判長法官蕭亨國
法官許朝雄法官謝正勝法官陳淑敏法官黃義豐右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十二月二十五日：