裁判字號：最高法院92年台上字第6989號刑事判決
裁判日期：民國92年12月11日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十二年度台上字第六九八九號
上訴人丙○○選任辯護人高進發律師上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十月二十一日第二審更審判決（八十六年度重上更字第一○○號，起訴案號：前台灣台北地方法院檢察處六十八年度偵字第二八五九、四一一五、四一九○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人丙○○係第一商業銀行中山北路分行（下稱一銀中山分行）副理，為該分行外匯主管，對於出口押匯業務負有審查核准之職。上訴人乙○○、甲○○二人分別於民國六十七年九月十四日前後擔任該分行襄理，均為承辦出口押匯主管。上訴人等三人均係依據法令從事公務之人員，負責承辦審核一銀中山分行出口押匯業務。竟為圖利由 林浩興 （業經判處罪刑確定）任負責人之台運有限公司（下稱台運公司）、千慕股份有限公司（下稱千慕公司）、浩運股份有限公司（下稱浩運公司）及由於 勇明 （業經判處罪刑確定）任總經理之江勝企業有限公司（下稱江勝公司），而分別或共同基於犯意聯絡，與林浩興、 於勇明 等人共同彼此勾結，並基於概括犯意，於下列時間辦理台運公司等出口押匯業務時，先後直接圖利上開各該公司，致使國庫蒙受損害，其犯罪詳情如后：㈠、林浩興自六十七年十二月五日起至六十八年元月十一日止，或親自或指示台運公司職員，持由於勇明代為設法向香港市民財務公司（RESIDENTSFINANCECORP.下稱市民公司）取得之信用狀第八八六九、八八七○、八
八七三、八八七九、八八八○、八八八九、八八九○、八八○九、八八○八、八九三五號等十張，為台運公司向一銀中山分行辦理押匯，先後共計五十五筆，合計美金四百八十六萬五千九百九十一元六角七分，分別由甲○○、丙○○及時任同分行經理之 林登山 共同批准（上開三人批准之筆數詳如原判決附表㈠經辦人及批示主管一欄表列所示）。而押匯時林浩興所提出之單據，或欠缺檢驗書、或欠缺裝運通知書、或信用狀規定不准用保結書押匯、或以空運提單代海運提單，且該批空運提單中之三十四張，非以開證銀行之香港市民公司為受貨人，而以香港之進口商T.Y.TRADINGCO.或林浩興在香港之分公司T.A.WJH.K.INTI.CO公司為受貨人。雖其中十一筆於押匯時更正為香港市民公司，惟尚有部分未予更正（如原判決附表㈠編號第三、八、十五、二
十四、五十一號等所示部分），均屬瑕疵之出口押匯案件，債權確保堪虞，復未採取債權確保措施，竟故意准予押匯。林浩興等於押匯後，復將持有之提單，請求航空貨運公司更正受貨人為彼等在香港之分公司，而自行在香港提貨變賣，致開證銀行於六十七年十二月二十二日、二十八日、六十八年一月十五日、二月六日、十六日及十九日，分別以很多瑕疵為由予以拒付，使第一商業銀行遭受損失。該五十五筆押匯款，迄至目前為止，雖有十五筆合計美金八十七萬九千九百六十六元六角七分已經清償銷帳，惟仍有四十筆共計美金三百九十八萬六千零二十五元未清償銷帳（詳如該附表㈠所載），圖利台運公司合計美金三百九十八萬六千零二十五元。㈡、於勇明於六十七年四月十七日至同年九月四日止，先後以二張不同開證銀行之信用狀（一張為美國進口商申請開來者，一為設法向香港廖創興銀行LIUCHONGHINGBANKLID.D.K.所開來之Ｋ六一一三○號信用狀），由江勝公司先後以新力等二十五家公司名義向一銀中山分行辦理押匯共二九一筆，合計美金二百七十萬六千九百九十元八角九分。然後由新力等二十四家公司出具「出口押匯款轉交申請書」將押匯所得款項分別轉讓江勝、千慕二家公司。一銀中山分行在同年四月至六月間，已經收到香港廖創興銀行對上述公司拒付之電報，而Ｋ六一一三○號信用狀在本件所指押匯時，金額已經用罄且已逾期，乙○○分別明知該信用狀有瑕疵，且欠缺所規定之單據，屬有瑕疵出口押匯案件，債權確保堪虞，猶准押匯，致同年八月四日、九月五日、十二日及二十一日，連續接獲開證銀行電報，以信用狀過期、超押、欠缺檢驗書或提單副本為由，拒絕付款。該二九一筆押匯，至案發後，始陸續清償銷帳完畢，詳如原判決附表㈡所載。㈢、於勇明自六十七年六月十六日起至同年七月七日止，將香港上海匯豐銀行第ＨＫＨ七八九八一二號信用狀，為江勝公司向一銀中山分行辦理押匯七十六筆，合計美金八十五萬五千二百零三元七角八分。或欠缺檢驗單、或信用狀過期、或一張信用狀經多次辦理押匯已逾信用狀面額而超押，屬於瑕疵押匯案件，債權確保堪虞，而丙○○、乙○○為圖利江勝公司，仍准予押匯。迄同年七月十三日及十九日，為開證銀行以超押及其他瑕疵（如上述）為由拒絕付款，事後已以美金支票或私人支票入帳清償銷帳，詳如原判決附表㈢所載。㈣、於勇明自六十七年九月二十七日起至六十八年一月四日止，持香港市民公司第八七一六、八七二○、八七三一、八七四○、八七五八、八八五八、八九○三號信用狀七張，為江勝公司或代千慕公司向一銀中山分行申請辦理押匯二二二筆，其中代千慕公司押匯者四筆，計美金十一萬二千六百十七元一角八分；為江勝公司押匯者二一八筆，計美金一百八十六萬八千八百十一元七角六分，合計美金一百九十八萬一千四百二十八元九角四分，押匯單據諸多瑕疵，其中之重要者如欠缺裝船通知修改書，或以空運提單代替海運提單，或以海運提單代替空運提單，均屬瑕疵押匯案件，債權確保堪虞，甲○○、丙○○二人竟分別予以批准。迨同年十二月一日、五日、二十二日、六十八年一月九日、十五日、二月六日，先後接獲開證銀行通知，或以缺信用狀修改書，或以空運提單代替海運提單，或以海運提單代替空運提單等諸多瑕疵為理由，拒絕付款。其中六十七年十二月二十六日獲悉拒付後，猶自同年月二十七日起至六十八年一月四日止續准押匯十筆，號碼為ＢＢ八七八一四一｜三○二
四八、三○二五○、三○三三○、三○三三二、三○三三四、三○三三六、三○三三
八、三○三四○、三○三七八號及ＢＢ八七九一四一｜六二號，由甲○○批可，該十筆押匯款合計美金七萬八千八百十二元一角三分雖於各該押匯當日撥入其他應付款帳戶，惟旋於拒付案件未解決前之六十八年二月十日又准江勝公司於勇明提出動用。事後已向江勝公司收取期票及美金支票抵償銷帳者有一三○筆。迄至目前，尚有九十二筆共美金一百二十五萬九千二百六十九元四分，尚未銷帳（詳如原判決附表㈣），而圖利江勝公司美金一百二十五萬九千二百六十九元四分。㈤、乙○○於六十七年七月五日，明知第ＢＢ八七八一四一｜一九八○八、一九六八○、一九八一○、一九八一
三、一九八一五、一九七七八、一九七七三、一九七二四、一九七三一、一九七二三、一九七二八、一九七二六、一九八六七、一九八一七號等十四筆押匯款新台幣二百二十八萬九千九百五十二元二角一分已列入銀行其他應付帳戶，於拒付未解決前不得動用，竟為圖利江勝公司，接受於勇明之請求，准予轉入該公司在該分行上述七七九六號甲存帳戶以應急需，直至案發後始陸續清償銷帳完畢。㈥、台運公司設在一銀中山分行甲存第七七五八號支票往來帳戶，於六十七年十一月十八日之存款餘額為新台幣十九萬五千五百十三元四角四分（翌日為星期日），同月二十日該帳戶雖另撥入押匯款三筆計新台幣五十三萬九千五百六十八元五角五分，但因當日提示付款之支票共有十一張合計金額為新台幣六百七十二萬七千七百五十五元五角，已不足存款計一百三十一萬二千六百七十三元五角一分。甲○○為圖利台運公司，乃於當日應林浩興之請求，將暫由該分行保管凍結，以備清償台運公司及千慕公司，於同年七月以前遭受拒付之押匯款之該分行其他應付款帳款新台幣三百二十一萬零五十二元八角准予撥入台運公司第七七五八號甲存帳戶，避免該公司當日因不足新台幣一百三十一萬二千六百七十三元五角一分，而致該公司所簽發之第六二○六九五號、六十七年十一月二十日期、面額新台幣三百萬元支票遭受退票，事後已清償銷帳。㈦、林浩興於六十七年十月二十三日起至同年十一月二十一日止，為台運及千慕公司申請出口押匯，甲○○、丙○○與林登山明知無出口之事實，押匯單據中或欠缺輸出許可證、或欠缺提單，屬於主要單據欠缺，為嚴重之瑕疵，原不得准予押匯，竟不予退回而仍批准撥款，計台運公司二十八筆、千慕公司六筆，合計三十四筆，共計美金二百零九萬二千五百九十四元二角四分，均以新台幣分別撥入該分行之台運公司第七七五八號及千慕公司第七七五九號甲存帳戶。除丙○○休假期間（自六十七年十月二十日至同年十一月七日止）押匯十七筆計美金九十九萬七千零八十元五角部分丙○○未參與批准，而係由林登山、甲○○共同或分別批准者外，其餘十七筆合計美金一百零九萬五千五百十三元七角四分則分別由林登山、甲○○、丙○○或三人（或二人）共同批准押匯。爾後再陸續以退件方式收回新台幣沖銷押匯款銷帳，詳如原判決附表㈤所載。㈧、浩運公司林浩興自六十七年八月二十五日起至同年十月三十日止，以具有瑕疵之單據（或欠缺檢驗單、或提單副本超押、或信用狀過期）申請出口押匯，詎上訴人等三人明知債權確保堪虞，仍先後予以批准押匯，共計四十六筆，合計美金六十三萬五千七百九十七元八分。事後大部分均因各種瑕疵（如前述）分別遭開證銀行拒付，詳如原判決附表㈥所載，除其中二十二筆合計美金十三萬四千四百六十元五角元於事後折算新台幣收回外，其餘十七筆合計美金二十八萬八千七百八十元五角雖有徵取期票為擔保，惟實際上均未提示，致任其逾期，另有七筆合計美金二十一萬二千五百五十六元八分則未予催收，直至案發後陸續清償銷帳完畢。㈨、千慕公司林浩興自六十七年九月五日起至同年十月二十日止，亦以具有瑕疵之單據（或欠缺檢驗單、或提單副本超押、或信用狀過期）申請出口押匯，而上訴人等三人亦明知為瑕疵押匯案件，在債權擔保堪虞下，仍先後予以批准押匯，共計二十筆，合計美金三十九萬六千一百十六元七角三分。迨同年九月二十二日、二十六日、二十九日、三十日、十月十一日、十一月九日、十二月二十二日先後全部被拒付，詳如原判決附表㈦所載。除其中二筆合計美金六千六百九十五元，於事後折算新台幣收回外，其餘六筆合計美金十九萬九千零九十五元七分雖有徵取期票，但或未予提示或未予入帳，另外十二筆合計美金十九萬零三百二十六元六角六分則始終未予催收。直至案發後始陸續清償銷帳完畢等情。因而撤銷第一審關於丙○○、甲○○貪污及乙○○部分之判決，經比較新舊法後，改判仍論上訴人等共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑（丙○○、甲○○均處有期徒刑五年，褫奪公權二年，均減為有期徒刑三年四月，褫奪公權一年四月，再均減為有期徒刑二年二月又二十日，褫奪公權一年。乙○○處有期徒刑三年，褫奪公權一年六月，減為有期徒刑二年，褫奪公權一年，再減為有期徒刑一年四月，褫奪公權一年）。固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據之矛盾。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決事實認上訴人等三人分別係一銀中山分行之副理、襄理，負責承辦該分行出口押匯業務，竟為圖利林浩興任負責人之台運公司、浩運公司、千慕公司及由於 勇明任 負責人之江勝公司，而分別或共同與林浩興、於勇明彼此勾結，而有犯意聯絡，並基於概括犯意，先後有該事實欄一之㈠至㈨之直接圖利上開公司犯行等情。然於判決理由內對於上訴人等三人與林浩興、於勇明如何彼此勾結，而有不法圖利上揭公司之犯意聯絡及行為分擔乙節，並未說明所憑以認定之證據及其心證理由，已嫌理由不備。㈡、依原判決事實欄一之㈠所載，丙○○、甲○○與林登山就台運公司所申辦之五十五筆押匯，合計美金四百八十六萬五千九百九十一元六角七分，均屬瑕疵之出口押匯案件，債權確保堪虞，仍故予批准等情。則其等圖利台運公司者自係上開金額，要不因其後圖利之款項有收回清償情形，而影響於該部分圖利罪責之成立。原判決理由亦謂圖利罪於圖利行為完成時，即已構成，事後是否收回款項清償、彌補，屬犯後態度問題，僅足資為量刑之參考，不能阻卻犯罪成立等語（見原判決第三十八頁）。然該部分事實卻又認該五十五筆押匯款，尚有四十筆共美金三百九十八萬六千零二十五元未清償銷帳，其圖利台運公司合計美金三百九十八萬六千零二十五元。致該部分事實認定前後齟齬，且有與理由論敘矛盾之可議。㈢、原判決事實一之㈡認定江勝公司係持二張不同開證銀行之信用狀，以新力公司等二十五家公司名義向一銀中山分行辦理二百九十一筆押匯，再由新力等二十五家公司出具「出口押匯款轉交申請書」，將押匯所得款轉讓予江勝、千慕二家公司，乙○○明知係屬有瑕疵之出口押匯案件，仍予批准等情。則該二百九十一筆押匯既係以新力等二十五家公司名義聲請辦理，乙○○不法直接圖利之對象，究係該新力等二十五家公司？抑或江勝、千慕二公司？原判決事實未為明白認定記載，自不足為適用法律及判斷其適用當否之準據。㈣、原判決事實欄一之㈣部分，認定丙○○、甲○○就江勝公司之二一八筆押匯，計美金一百八十六萬八千八百十一元七角六分及千慕公司之四筆押匯，計美金十一萬二千六百十七元一角八分，合計共二二二筆，美金一百九十八萬一千四百二十八元九角四分，均屬瑕疵押匯案件，債權擔保堪虞，猶分別予以批准，嗣遭開證銀行拒絕付款等情。依此，則張、林二人係同時圖利江勝公司及千慕公司上開金額，乃該部分事實嗣又認其等係圖利江勝公司美金一百二十五萬九千二百六十九元四分，致所為事實認定有前後不相一致之違誤。且該部分事實欄認目前尚有九十二筆共美金一百二十五萬九千二百六十九元四分尚未銷帳。然依原判決附表㈣備註欄⑸所載「上述九十二筆未清償銷帳中，甲○○批示者八十一筆，共美金十三萬零一百八十九元一角九分，丙○○批示者十筆，共美金十二萬一千五百四十三元一角一分，批示不明者一筆美金五千零八十六元七角四分」，該尚未清償銷帳之九十二筆金額總計為二十五萬六千八百十九元四分，是原判決該部分事實認定亦有前後歧異之違誤。㈤、依原判決事實欄一之㈥所載，台運公司設在一銀中山分行甲存第七七五八號支票往來帳戶，於六十七年十一月十八日之存款餘額為新台幣十九萬五千五百十三元四角四分，同月二十日該帳戶雖另撥入押匯款三筆計新台幣五十三萬九千五百六十八元五角五分，但因當日提示付款之支票共有十一張合計金額為新台幣六百七十二萬七千七百五十五元五角，已不足存款計一百三十一萬二千六百七十三元五角一分。甲○○為圖利台運公司，乃於當日將暫由該分行保管凍結，以備清償台運公司及千慕公司，於同年七月以前遭受拒付之押匯款之該分行其他應付款帳款新台幣三百二十一萬零五十二元八角准予撥入台運公司上開帳戶等情。則上開台運公司之帳戶於六十七年十一月十八日之存款餘額加上同月二十日另撥入三筆押匯款，總計為七十三萬五千零八十一元九角九分，較之當日提示付款之十一紙支票金額六百七十二萬七千七百五十五元五角，其不足額達五百九十九萬二千六百七十三元六角，原判決上開事實認其不足存款為一百三十一萬二千六百七十三元五角一分，未免有誤，而有事實認定本身自相矛盾之違法情事。㈥、原判決於理由內先係謂甲○○、丙○○分別於六十七年九月十四日起任一銀中山分行外匯主管襄、副理等語。嗣又以丙○○係六十六年十月十七日起被指派主管一銀中山分行之外匯業務，已經一銀總行於七十三年三月五日以一總人一字第○一六六九號函送人事命令影本乙份在卷足憑，因認其所辯係自六十七年九月十四日起始被指派辦理出口押匯業務，在此之前並未參與之語，不足採信（見原判決第四十五、四十六頁），致所為理由之論敘前後不相一致，亦非適法。㈦、原審於判決事實欄一之㈠認定丙○○與甲○○、林登山就林浩興聲請辦理之五十五筆信用狀押匯，明知其係有瑕疵之出口押匯案件，債權確保堪虞，仍故意予以批准，而共同圖利台運公司等情。然丙○○之原審選任辯護人曾具狀辯謂該五十五筆押匯經其蓋章者有十五筆，每一筆均經其在出口押匯紀錄卡上簽註應「電報查詢」或「電報查詢免除INSPECTION」或「電報查詢，如不回電待INSPE補齊後發送」等意見後，再轉呈經理或代理經理之資深副經理等語，並提出經其簽註意見之押匯紀錄卡影本十五紙為憑（見原審更第二卷第三十二頁背面、第三十九至五十四頁）。倘若不虛，其對該十五筆具瑕疵之押匯聲請既已簽註審查意見，供上級主管為核定參考，能否謂其此部分行為主觀上有故予圖利犯意？即非無疑。原審對此有利之證據未加調查審酌，復未於判決內說明不採之理由，非惟證據調查職責未盡，抑且理由不備。㈧、原判決事實就其附表六編號四十二及附表七編號二、六之三筆押匯認均係丙○○與甲○○共同批示，而有該部分圖利犯行，並於理由內予以說明（見原判決第四十七頁）。然公訴事實並未認丙○○涉有該部分犯行（見一審第一卷第五頁正、背面），原審就此予以併論，乃於審理期日並未就該部分犯罪事實訊問丙○○，使為詳細陳述，復未將該部分押匯記錄單等相關證據提示令其閱覽，給予答辯機會，即行宣告辯論終結（見原審更第四卷第八十七至九十八頁），已與直接審理之原則有悖，且有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。㈨、依原判決事實一之㈣所載，丙○○、甲○○二人明知江勝公司、千慕公司所提出之二百二十二筆信用狀押匯，均屬瑕疵押匯案件，乃予批准，而圖利該二公司。另該事實欄一之㈦亦認丙○○、甲○○與林登山均明知林浩興之申請出口押匯，並無出口事實，且其押匯單據中有嚴重瑕疵，仍予批准，而共同圖利台運及千慕公司等情，則彼等似均係以一行為同時圖利二公司，而有觸犯二圖利罪名情形，原判決對此未論以想像競合犯，應有判決不適用法則之違法。
㈩、原判決事實一之㈠部分，既認丙○○、甲○○與林登山就林浩興所提出有瑕疵之出口押匯案件，明知仍共同予以批准，而圖利台運公司，尚有美金三百九十八萬六千零二十五元未清償銷帳等情，理由內並說明該圖利所得應向林浩興、丙○○、甲○○、林登山連帶追繳等語（見原判決第五十二頁）；然於主文第四項並未諭知該圖利所得財物應與林登山連帶追繳發還，已有理由矛盾之可議。況修正前戡亂時期貪污治罪條例第十條所定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以所得者為限，如實施犯罪行為者未得利益，即無追繳之可言。依原判決認定之事實，上訴人等三人與林登山、林浩興、於勇明之共同圖利行為，係使台運公司、浩運公司、千慕公司及江勝公司獲取不法利益，如果無誤，上訴人等與其共犯實際既未獲得任何利益，自無對之諭知追繳發還可言，乃原判決仍為該諭知，於法自有未合。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。貪污治罪條例關於公務員圖利罪之規定已於九十年十一月七日經修正公布，案經發回，更審判決宜予注意。又原判決附表因係重複影印，致其中部分文字、數目有模糊不清，無法辨認情形，更審判決對此亦當注意改正，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年十二月十一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十二月十七日
Ａ