裁判字號：最高法院99年台上字第3368號刑事判決
裁判日期：民國99年06月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三三六八號上訴人甲○○選任辯護人 蔣志明 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年三月二十五日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第二四七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第九八五六號，九十七年度偵緝字第五七四、五七五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、民國九十七年七月二十四日上訴人與 盧珮菁 確有口角嫌隙，盧珮菁當日遭警查獲持有毒品，一時將怨氣出在上訴人身上，確有誣指上訴人情事。證人 曾秋金 證稱沒有看到盧珮菁拿錢給上訴人，足證上訴人與盧珮菁在車上無毒品交易之事實。原審疏未注意曾秋金回答前後之語意及其連貫性。竟將曾秋金所稱「當時我在開車，也要看前面」解為曾秋金當時並非將其注意力及全部視線集中貫注於車內成員之舉動上，無從僅憑曾秋金所述伊「沒有看到」，遽為有利上訴人之認定云云，顯有誤會。原審對該有利上訴人之證據，因誤會而不採，與卷內證據不相適合，有證據上理由矛盾之違法。㈡、上訴人僅與 廖建雄 合買 海洛 因數次，未曾販賣海洛因給廖建雄。廖建雄於第一審證稱：伊拜託上訴人幫伊處理，是拿錢請上訴人幫伊買，上訴人說他的朋友在賣海洛因，可以透過他買。賣海洛因的朋友是誰伊不知。伊大部分都是先拿錢給上訴人，有一次上訴人說他要先出，我再拿錢給他等語；在原審堅稱伊拿錢請上訴人幫伊調海洛因等語。均不足資為認定上訴人有販賣海洛因予廖建雄之依據。至廖建雄於偵查及第一審稱其打電話與上訴人聯絡「購買」毒品云云，或係合買毒品前之過程，不得作為不利上訴人認定之證據。原判決猶論處上訴人違反毒品危害防制條例之罪刑，與卷存證據不相適合，而有理由矛盾之違背法令。㈢、依證人 許文正 於第一審交互詰問時所述，上訴人辯稱僅與許文正合資購買毒品一節，即堪採信。又檢察官起訴上訴人涉犯販賣毒品罪，係先查獲盧珮菁涉嫌向上訴人購買海洛因及甲基安非他命後，始依調得上訴人之通聯紀錄，清查通話對象中有毒品前科者，再進一步詢問，查知上訴人之犯行，似此「釣魚式」之偵辦方法，難認適法。尤以，各該證人與上訴人電話之通聯，並無監聽之內容可憑，即使吸毒者與上訴人有電話聯絡，亦不足據以認定係向上訴人購買毒品之要約電話，尚難僅因證人本身有吸食毒品前科與電話通聯紀錄，遽認各該證人於偵查中之陳述，具有可信性。許文正於第一審經檢察官質問，仍堅指偵查中所稱購買一事，係要跟上訴人買沒有買到，最終上訴人係跟別人拿貨，一人一半屬實。原審未綜觀許文正前後之證述，僅以「沒錯，我之前這樣說沒錯」一語，遽認許文正堅稱合資購買係事後迴護之詞，不足採信，致為不利上訴人之認定，有與卷證不相適合之理由矛盾。㈣、上訴人不認識 蔡木堃 ，蔡木堃於原審亦證稱0000000000行動電話係伊所有，「 阿偉 」在使用，上訴人沒賣海洛因給伊等語。蔡木堃與上訴人非親非故，自無甘冒偽證罪危險之理，且上訴人自被逮捕後即遭羈押，至蔡木堃於原審借提到場作證時，並無見面機會，不可能事先勾串。上訴人又一再陳明不認識蔡木堃，辯護人於上訴審提出之辯護狀即載明0000000000行動電話係「阿偉」所持用，核與蔡木堃前開證述相吻合，自足採信。詎原判決猶援引無證據能力之蔡木堃偵查筆錄，認蔡木堃均未證稱伊所有之電話是交由「阿偉」使用，難信有「阿偉」其人，致無法將蔡木堃於上訴審之證述資為有利上訴人認定之證據，所為判決自與卷內證據不相適合，而有證據上理由矛盾之違誤。㈤、上訴人與 張文全 係朋友，交情不錯，九十七年三月二十六日係因張文全毒癮發作，無錢購買毒品解癮，乃電告上訴人前往，上訴人見狀乃拿一些自己之海洛因給張文全解癮，主觀上即無販賣之意思；無論上訴人係拿走伴唱機、手機電池和電腦螢幕替張文全變賣，因無法賣出而返還張文全；或上訴人認該等物品係故障品，根本無法變賣而未拿走，然張文全意在換取現金，並非給付上訴人為提供毒品解癮之對價，難評價為毒品買賣。證人張文全於警詢及偵查中所謂「換海洛因」云云，恐係受他人所為評價之誤導所致，觀之張文全於偵查中亦證稱：「…‥但四月份我給他手機的電池、伴唱機、電腦螢幕都故障，所以他退還給我，我沒有另外給他錢。」等語屬實，足證張文全確無支付價金之意思，何能被評價為買賣？原判決謂上訴人之行為當係「販賣」無誤云云，顯與卷存證據不相適合，難辭理由矛盾之違失。又查上開物品均為故障品，客觀上即不具有財產價值，上訴人既已退還張文全，原判決亦認上訴人並未獲得不法利益屬實，何得評價為毒品買賣？原判決一面認上訴人販賣毒品，另一面卻謂上訴人未獲得不法利益，自有理由矛盾之違背法令。㈥、上訴人未販賣安非他命與證人 黃貞嘉 ，僅曾向其買過按摩椅，亦幫其賣過按摩椅，均有付款或將賣得價金交付黃貞嘉。原判決徒以上訴人之通聯紀錄及黃貞嘉有吸食安非他命之前科，即認黃貞嘉偵查中之證述為可信，實則上訴人電話通聯紀錄，並無監聽內容，可資查考。即令黃貞嘉有吸食安非他命之前科，亦不當然即係向上訴人所購買。此觀黃貞嘉證稱：所吸食之安非他命係向「阿志」、「阿元」購買云云自明。原審以電話通聯紀錄及吸毒前科，遽認未經交互詰問之偵查中證述，為傳聞法則例外，而有證據能力，進而為不利上訴人之認定，所為判決自有適用法則不當之違法。再原審另引黃貞嘉於第一審交互詰問時證稱：「（問：你九十七年有無施用毒品？）有。我施用甲基安非他命」、「（問:你跟甲○○拿到甲基安非他命的次數、時間？）二次。都在三月份」、「（問:你在偵訊供稱第一次九十七年三月十五日、第二次是九十七年三月十九日，是否如此？）是」、「（問：第一次在何處？）在員林南平西街一九一號二樓我租屋處，我家是開賣按摩椅的店，甲○○說要跟我買價值二千元（新台幣，下同）的休閒椅，我就說這二千元就當作我買毒品甲基安非他命的二千元，所以就不用再另外給我買休閒椅的二千元，第一次是九十七年三月十五日甲○○到我位於南平西街一九一號二樓套房拿二千元甲基安非他命給我」、「（問：第二次情形為何？）第二次是九十七年三月十九日下午，當時甲○○又買一台二千元的休閒椅，但這次他有拿一千元給我，我跟他說另外一千元就當作我要買一千元的甲基安非他命，隔幾小時他就把甲基安非他命給我，這次也是在我南平西街的套房拿毒品給我。之前在偵查中講第二次交易的地點是我住處應該也是指上開套房」、「（問：你於警偵訊提到是用你的手機0000000000號撥打甲○○的0000000000號手機聯絡購買毒品的事宜，是否如此？）是」、「（問：甲○○拿毒品給你時是一個人嗎？）一個人」、「（問：你跟甲○○有無恩怨或糾紛？）沒有」等語為據。然查九十七年三月十五日之交易，顯然係以休閒椅抵充價金，則上訴人販賣第二級毒品之所得，係休閒椅乙張，而非二千元，亦非原判決所謂與現金二千元相當之不法利益。另九十七年三月十九日下午之交易，就值二千元之休閒椅，原判決既認定上訴人已付一千元，最終黃貞嘉還是以休閒椅抵付一千元安非他命之價金，上訴人所得乃休閒椅，非現金一千元，亦非與一千元相當之不法利益。事涉上訴人就上開二次販賣安非他命有無實際所得？應否沒收？原判決認係與現金二千元、一千元相當之不法利益，而不得宣告沒收云云，適用法則同有不當。㈦、上訴人與 劉明泉 係合資購買安非他命，並無販賣與劉明泉之情事，此觀劉明泉於第一審交互詰問時證稱：「我和 阿堯 合資購買」、「上訴人拿一包毒品回來，先倒一半給我吃，另一半他自己吃」、「上訴人曾經來找我，問我有沒有，提議說一人出一半合買。」等語屬實。況劉明泉於警局初詢亦證稱：「以0000000000手機撥打0000000000手機向甲○○要求『提供』」、「甲○○『沒有』向我收取金錢」；於偵查中亦供稱：「他（指上訴人）回來的時候就把我份量的毒品給我，我就在他車上使用，他有撥我買的份量給我。」等情不虛。詎原審徒以劉明泉於偵查中未供證係合資購買之情事，遽謂劉明泉於一審及原審之證述係迴護之詞，均不足採為有利於上訴人之認定云云。實則劉明泉於偵查中即已明確供述上訴人買毒品回來，他有撥我出錢買的份量給我等情屬實，焉能謂證人於偵查中未提及合資購買之情事？原審所為判決要與卷存證據不相適合，理由仍有矛盾。尤以，劉明泉於原審審理對質詰問時證稱：「不曾向上訴人購買毒品」、檢察官質問劉明泉：「（你之前說跟被告買毒品，是說謊嗎？）沒有，我當初是要跟他調毒品，他沒有才合資去買的」、「（問：所以上訴人是有賣你毒品嗎？）沒有，因為沒有東西，我們才合資去買的。」原審僅以迴護之詞，資為不足採為有利上訴人認定之理由，尚嫌空乏，亦嫌理由欠備等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。又法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人有其事實欄及附表一至七所載，六次販賣第一級毒品海洛因及四次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人如原判決附表一至五所示販賣第一級毒品（均累犯）六罪刑及如原判決附表六、七所示販賣第二級毒品（均累犯）四罪刑，主刑部分併依法定其應執行之刑有期徒刑十八年。已敘明所憑證據及認定之理由，且對證人盧珮菁、曾秋金、廖建雄、許文正、蔡木堃、張文全、黃貞嘉、劉明泉等人之證詞，及其他相關證據之證據能力及證明力，分別詳加論述並說明取捨之理由，而對上訴人否認犯行所辯各節，如何係避就、飾卸之詞，均不足採，一一加以指駁。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按，其採證、認事、用法核無違背證據法則或其他違背法令情形。上訴意旨未依卷內資料為原判決具體違背法令之指摘，徒憑己見仍執陳詞，或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令，或就不影響事實認定及判決結果之枝節問題，重複為單純事實之爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年六月三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年六月八日
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