裁判字號：最高法院99年台上字第3452號刑事判決
裁判日期：民國99年06月03日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三四五二號上訴人甲○○選任辯護人 林辰彥 律師
林春祥 律師 羅豐胤 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年二月三日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第二０五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第一七三五九、一九一０五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪所稱「違背法令」之「法令」，以違反與執行職務有直接關係之法令為限，至於違反其他屬於道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令，則不包括在內。查公職人員利益衝突迴避法之立法目的，係「為促進廉能政治，端正政治風氣，建立公職人員利益衝突迴避之規範，有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送」，性質上屬陽光法案之一環，並非與執行職務有直接關係之法令。原判決見未及此，遽以公職人員利益衝突迴避法係對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，因認上訴人係台中市議員，為公務員，明知違背公職人員利益衝突迴避法第六條及第七條之規定，利用其市議員之身分，圖得本件興建完成鳳陽橋之利益，係犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪，自屬可議。㈡、「台中市議會組織自治條例」之適用對象，顧名思義，係針對台中市議會之議員而言，乃「台中市議會內部組織自治」之行政規範準則，對市議會以外之人則無適用之餘地，亦屬特定目的、特定範圍之內部陽光性行為規範法規，亦非屬貪污治罪條例第六條第一項第五款圖利罪所稱之法令。原判決復未見及此，認上訴人違反此行政規範，構成貪污治罪條例第六條第一項第五款圖利罪，亦有可議。㈢、本案系爭鳳陽寺於民國九十五年七月十三日協議書簽立前，係屬 洪麗媚 所有而非上訴人所有，上訴人亦非承包興建鳳陽橋者，則上訴人於九十四年六月十七日提案興建鳳陽橋，如何圖自己關於興建鳳陽橋工程等費用之私人不法利益應予詳查。惟原審疏未詳查，僅以一次準備程序期日、一次審理期日，即辯論終結，認定上訴人圖自己不法利益，因而獲得利益，有判決適用法則不當之違法。㈣、證人洪麗媚於原審庭訊時自承：「為了這件事我自己也得了憂鬱症」，則洪麗媚可能因罹憂鬱症，而有被害妄想、無中生有、攻擊防禦等異於常人之行為，其證詞是否可採非無疑問。原審疏未調查證人洪麗媚憂鬱症之病歷、治療情形、其陳述有無異於常人等情，遽予憑信其證言，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又上訴人選任辯護人具狀聲請傳訊證人 顏煥義 及 吳世瑋 ，證明上訴人並未對其關說、施壓；於原審法院更審前曾具狀聲請傳訊證人 陳其峰 ，證明證人洪麗媚另行購買台中市南屯區望高寮之土地興建廟宇增加工程費，致洪麗媚對上訴人不滿之事實，此一攸關洪麗媚證言憑信性，原審均未予傳訊，亦未說明不予傳訊之理由，並有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。㈤、證人 毛博正 （台中市政府建設局養護課承辦人員）、 陳正峰 （台中市政府建設局養護課技士）、 陳建利 （台中市政府建設局養護課技佐）所供，或稱遵照市議會建議辦理、未收到橋樑設置地點應在何處之訊息或並無長官或議員關切過云云，另上訴人聲請傳訊顏煥義（承辦台中市○○路○段 梅川 上增設車行橋樑時任台中市政府建設局養護課長）及吳世瑋（時任建設局技士），證明上訴人並未對之施壓，足證毛博正等人確係依法辦理系爭橋樑之工程規劃與施作，並無因上訴人為市議員身分或行為，致使渠等遭受不當之壓力或拘束。且毛博正等人並未因工程之設計、規劃、監造，遭受司法機關偵辦，而認有涉嫌犯罪（陳正峰、毛博正涉嫌圖利案均經台灣台中地方法院檢察署檢察官處分不起訴確定），上訴人豈可能隻手遮天，利用職權機會及身分圖自己及其他私人不法利益，因而獲得利益。㈥、卷附台中市警察局之會勘紀錄及覆函，僅提及「不便」乙情，不過須有相對應配套措施即得妥善解決云云，並無隻字片語指出系爭橋樑、道路興建，有如何具體違背法令之處，克見此橋樑、道路之施作，就作為拖吊場出入口而言，實無違背任何法令。原判決逕論上訴人以利用職權機會及身分圖自己及其他私人不法利益，因而獲得利益罪，殊屬率斷。㈦、貪污治罪條例第十條第一、二、三項規定，犯第四條至第六條之罪，其所得財物，應予追繳，並按其情節分別沒收或發還被害人。前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。原判決既認定上訴人犯該條例第六條第一項第五款之圖利自己及其他私人不法利益罪，更認定上訴人圖自己及洪麗媚私人不法之利益包括工程發包費、工程管理費、空污費，總計共獲得新台幣一百四十一萬五千元之利益，竟未依法諭知追繳沒收或發還被害人，或追徵其價額或以其財產抵償，更未扣押其財產，顯有判決不適用法則之違背法令。
惟查：㈠、原判決以，上訴人為台中市議會議員，有審查台中市政府之規章、預算、稅課、財產之處分、提案事項、決算，及就台中市政府首長官員之政策發言質詢之權，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。而公職人員利益衝突迴避法之立法目的，在於促進廉能政治，端正政治風氣，建立公職人員利益衝突迴避之規範，有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送，一則揭示：於執行職務時，因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益之意旨，再則禁止：假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益，法條規定與貪污治罪條例第六條第一項第五款相同。又上訴人為該法適用對象，依該法第十條第一款規定：民意代表，知有迴避義務者，不得參與個人利益相關議案之審議及表決。否則，有科以公法上之行政罰。是對於具有市議會議員法定職務權限之上訴人而言，難認屬於道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令。另依台中市議會組織自治條例第二十二條明定：「本會開會時，會議主席對於本身有利害關係之事件，應行迴避；議員不得參與個人利益相關議案之審議及表決。違反前項規定者，得付懲戒。」而該自治條例係依地方立法機關組織準則第三條第二項規定，審議懲戒案件，設紀律委員會，報內政部備查。非屬僅具規範機關內部人員效力之一般行政命令。是台中市議會組織自治條例第二十二條之利益迴避規定與台中市議會主席及議員之職務行使具有直接規範關係，其具有規範之不特定性及一般性，違反者須負公法上之行政懲戒責任，亦具拘束及責任效果之法效性，屬於對外發生法律效果之規定。業已敘明上訴人違反公職人員利益衝突迴避法、台中市議會組織自治條例等利益衝突迴避規定，該當於貪污治罪條例第六條第一項第五款圖利罪，核無違誤。上訴意旨㈠、㈡關於原判決適用法律之指摘，要屬誤會。㈡、九十二年修正刑事訴訟法第二百七十三條，修正後之訴訟，參考日本法例採集中審理制，即期待先於審判前之準備程序中釐清事實與法律爭點，並就嗣後調查證據程序為相當準備，使集中審理，以達妥速審判效果，原審以「一次準備程序期日、一次審理期日」即辯論終結，正符修法之期待。上訴意旨㈢反而執此指為不當，自非適法。至於上訴人就本件興建鳳陽橋事宜，圖自己不法利益，因而獲得利益一節，原判決以，洪麗媚於警詢、偵、審時供述，佐以其提出之付款明細及台中商業銀行北屯分行帳戶存摺影本、郵局存摺交易明細影本、上訴人與洪麗媚簽立之委託契約終止協議書，上訴人並將橋樑名稱命為「鳳陽橋」等情，憑以認定，已詳予敘明憑以認定之理由及證據，上訴意旨㈢所為上訴人未圖利或未因而獲得利益云云，核與卷證不符。㈢、憂鬱症乃一種情緒性之心理疾病，使人心理上感覺悲觀、無望或自我譴責，其恐懼、寂寞與感情淡薄，縱可能喪失自信、決斷能力或健忘，然究非真正精神上疾病，與精神病學之妄想症，不可同日而語。蓋妄想症係一種妄想性障礙，係一種「抱有一個或多個非怪誕性的妄想，同時不存在任何其他精神病症狀」。本件洪麗媚原與上訴人合作興建「鳳陽寺」台中分寺並興建系爭橋樑之情，事證明確，無可使洪麗媚健忘或妄想之事。至於上訴人如何利用職權機會及身分，促使系爭橋樑興建？及「鳳陽寺」之興建，如何涉及不法？原判決並未採用洪麗媚之證言，資為依據，縱洪麗媚有健忘或妄想，核與待證事實，不具關聯性。㈣、關於上訴人利用其市議員之公職人員職權、機會及身分，委託其他不知情之議員提案，在「松竹路段增加一座橋，疏通拖吊車及被拖吊車出入口」之議案通過後，上訴人以其市議員身分或行為，致使證人毛博正、陳正峰、陳建利等人遭受不當之壓力遂而應允興建該鳳陽橋一節，係依據：①．證人毛博正所述：「有，在議會提案後，甲○○有跟我們聯絡，並說這個拖吊場要多蓋一個出入口」、「甲○○確實多次有來找我，給我壓力，會勘前，甲○○有打電話給我，告訴我橋樑大概的興建位置，並要我依照議會的提案辦理，會勘後，他有來找過我
二、三次，並問我本件橋樑的興建辦得如何」、「（在本件橋樑的興建過程中，有無對甲○○所提出的橋樑興建位置提出質疑？）有，但他沒有說理由，且與會的人員雖然於會勘當時，對於興建的地點有意見，可是於會勘紀錄載明並宣讀後，大家也未表達反對意見」、「（為何於會勘時，你對甲○○所提出的橋樑興建位置有提出質疑？）因為我覺得既然要供拖吊場使用，為何不靠近拖吊場一點，但是甲○○還是堅持要蓋在那邊」、「（你在同日的偵訊中，檢察官問你，有無受到甲○○的壓力，你說在提案後，甲○○一直催促我們，請問他是如何的催？頻率？）他有打電話來，叫我們趕快辦會勘」等語；②．證人即台中市警察局交通隊拖吊分隊副主管 陳良套 所述：「……我因礙於甲○○的強力主張，渠為市議員身分，因此最後現場折衝協商後，決定由承辦單位建設局針對橋面位置、長寬、結構等設計規劃後，再將平面圖及簽文會簽各單位，再決定是否興建」、「事實上，換一個出入口還是會有噪音，只是影響的人不同而已，且我有跟甲○○建議過，但他說那是我們的事，他不管，他只要在松竹路有架設橋樑就好了」、「他確實有說，如果我們沒辦法決定的話，他要找各單位主管來談，我當時就跟他說，是否請我們隊長過來，但他說不用，到時他會自己去處理」等語；③證人即台中市政府交通局風景區管理課技士 廖吟梅 所供：「就我印象所及，現場會勘時甲○○議員非常積極介入，並指定橋樑位置必須設置在松竹路上並靠近崇德路……」、「因為我們單位與拖吊場的業務上有一定的關聯性，所以我有問陳良套，如果興建該座橋樑，是否適當，他當時給我的意見是不認同，他覺得沒有必要，感覺係因為議員的壓力，他感到為難」、「於會勘結束後，我們有去甲○○的服務處討論會勘意見，一開始確實有認為沒有興建橋樑必要之聲音出來，甲○○有用比較強勢的口吻告訴大家，如果我們無法作決定，他就要找各單位主管來談」等語；④證人即台中農田水利會潭子工作站副管理師 楊克仁 證稱：「該橋樑……明顯為使用公家資源供其私人使用、圖利自己而申請的建案，會勘現場我發現前述問題，即當場表示反對意見，並一再向市政府參與會勘單位之人員表示該座橋樑之申請興建，顯然違法，不應該予以同意，當時市府會勘人員亦有多人同意我的意見，但甲○○以市議員的身分，以施壓的語氣向市府參與會勘的官員表示，若渠等不同意，將找各單位的主管解決」、「當時我告訴他們最好不要興建，因為很明顯，甲○○是要圖自己的私利，他們也認同我的意見，可是不敢做反對意見」、「原本大家有表達沒有興建必要的意見，但因為甲○○表明要找各單位主管，所以大家就沒有再表達任何意見，後來承辦單位有問各與會單位的意見，各單位才僅就其主管的事務來表達意見，而未針對是否興建表達意見，我當時也只表明農田水利會的意見」等語；⑤證人台中市政府交通局交通規劃課人員 李建昌 證稱：「我記得陳良套確實有說因為人力問題，認為沒有興建橋樑之必要，但甲○○還是決定要蓋」、「在甲○○服務處，大家確實有表達沒有興建橋樑之必要，而甲○○確實也有說，如果我們沒辦法決定的話，他要找各單位主管來談，建設局的承辦人也有說等詳細繪圖後，再會各單位，以決定是否興建」等語，資為依據。上訴意旨㈤所陳，斷章取義，亦核與卷證不符。㈤、本件興建「鳳陽橋」作為疏通拖吊車及被拖吊車出入口之議案，雖經議會決議通過，然稽之台中市警察局之會勘紀錄載為：「⒈拖吊車行駛路線須經過私人承租地，且該地沒有既成道路拖吊車出入不便，⒉橋面僅352公分，拖吊車須行駛至松竹路內側車道才能轉彎進入該橋，易造成交通阻塞且違反交通法規，⒉崇德拖吊場圍籬臨近梅川約有180公尺，但通行橋樑卻設在私人承租地旁梅川上，顯有不妥，⒊本局並未提議設置車行橋樑及出入口，且砂石車、大客車如需行經該橋樑是否可以承受及通行？⒋崇德拖吊場在崇德八路已設有出入口，且大門前有停車場供領車民眾停置，顯無必要於松竹路再設置出入口增加門禁管制人力負擔，⒌九十六年度未編列設置出入口預算。」等理由，表示礙難照辦。」而函覆內容載為：「⒈小客車能通過橋樑寬度約
250公分，大客車實際寬度約250公分，該橋樑寬度352公分，尚足以通過，惟需加大車輛轉彎半徑，俾與橋樑平行始得避開橋墩順利通行。⒉松竹路與崇德路三段路緣至該橋橋墩距離為32公尺，松竹路單向路寬（快、慢車道）為16.5公尺，拖吊車拖吊自小客車總長度為12公尺，橋樑實際面寬為352公分，故拖吊車拖吊違規自小客車，如欲從松竹路進入該橋，拖吊車勢必要採Ｓ型行駛，先駛入松竹路內側快車道，待拖吊車車身與橋樑平行，始能右轉進入該橋。⒊該橋橋墩往西側距離拖吊場圍牆為50.5公尺，橋墩往北距離拖吊場圍牆為66公尺，且圍牆內仍有長52.4公尺、寬89公尺（面積4628平方公尺）之私人向市府承租之土地，拖吊車行駛橋樑欲進入拖吊場路線須通過市府公有地及私人承租土地，且該址並無其他既成道路可供改道通行。⒋該橋樑設置地點距離崇德路、松竹路口僅32公尺，拖吊車欲進入該橋面時，因需先駛入松竹路內側快車道始予垂直右轉進入該橋，均占用快、慢車道，除易造成松竹路車流交通阻塞外，且勢將違反道路交通管理處罰條例第四十八條第一項第四款〈在多車道右轉時，不先駛入外側車道〉之規定。」足見台中市警察局所表「鳳陽橋」宜否興建之意見，非僅「不便」而已，上訴意旨㈥嚴重誤解其意，自非上訴第三審之適法理由。㈥、本件上訴人係被告，檢察官未為被告之不利益上訴，縱原判決有應「諭知追繳沒收或發還被害人，或追徵其價額或以其財產抵償」而未諭知，或應「扣押上訴人財產」而未扣押之情，對於上訴人並無不利益。上訴人反而執為上訴理由，核與上訴救濟體制不合。㈦、其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明，仍執陳詞之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。㈧、綜上所述，本件上訴難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年六月三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年六月十日
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