裁判字號：最高法院98年台上字第6374號刑事判決
裁判日期：民國98年10月29日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六三七四號上訴人甲○○上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年七月十三日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第三一四號，起訴案號：台灣 桃園 地方法院檢察署九十年度偵字第九０五五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○，有原判決事實欄所載與互助會會首 陳麗卿 （第一審通緝中）、 陳余秀英 （係陳麗卿之母，經第一審判刑確定）二人及另一不詳姓名之成年男子共同行使偽造標單之私文書、詐欺取財等犯行均明確，因而維持第一審關於依想像競合犯、修正前刑法牽連犯等規定，從一重論上訴人以共同行使偽造私文書，足以生損害於他人罪，處有期徒刑肆月，並諭知如易科罰金折算標準部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決關於得上訴第三審之行使偽造私文書部分，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴人就此部分上訴意旨略稱：（一）證人陳余秀英於第一審證稱：伊不識字，標單上寫什麼名字，伊也不知道，最後一次 林明城 的標單是上訴人寫的等語。然陳余秀英未說明在何時、何地看到上訴人寫標單，足見係其為脫免自己及陳麗卿之刑責而捏造不實之詞。又上訴人不認識林明城，若要冒標，何不以認識之郭麗華名義冒標？原審未傳訊陳余秀英，接受上訴人詰問，亦未說明不予調查之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違法。（二）上訴人僅受陳麗卿之託，將標單投入，對於陳麗卿是否冒用林明城之名義投標並不知情，上訴人之偵訊、第一審筆錄記載：陳麗卿於民國八十九年二月一日要伊冒用林明城之名義標會云云，係誤解上訴人之意，為究明實情，原審應公開播放核對上訴人前揭筆錄之錄音內容，及傳訊陳麗卿、陳余秀英當庭對質，惟其既未調查，又未說明不予調查之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違法。（三）證人鄭 陳阿盡 於第一審證稱：標會當天上訴人躲在陳余秀英家廚房後面偷看，這是事後陳余秀英跟伊講的等語。惟陳余秀英所言既為不實， 鄭陳阿 盡聽信其不實之詞，所為轉述之傳聞證據，亦不可採。原判決採鄭陳阿盡之證詞，又未說明該傳聞證據可採之理由，不但違反證據法則，且有判決不備理由之違法。（四）上訴人於原審業於九十二年四月十八日具狀辯稱：伊確有二個活會，一會是自己名義，另一會原係「國巨洋傘」名義，後因其遷移至大陸，而由上訴人頂下該會，然因被陳麗卿冒標而均為死會。上訴人於原審已詳述因陳麗卿央求上訴人隱瞞冒標二會之事實，以免加重其刑責，上訴人乃謊稱該二會均為死會等語。原審未調查陳麗卿有無冒標該二會之事實，逕認上訴人所稱有二個活會等語為不實在，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法等語。惟按：（一）是否行使詰問權，屬當事人之自由，倘當事人於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能接受詰問之情形，自無不當剝奪當事人詰問權行使之可言。原判決援引證人即共同被告陳余秀英於偵訊時之陳述，資為認定上訴人犯罪之證據，雖未能傳喚其到庭，以使上訴人對其行使詰問權。然原判決已說明：上訴人於原審審理中對於本案卷內各項證據之證據能力均表示沒有意見，未於言詞辯論終結前聲明異議，復捨棄對陳余秀英之詰問，陳余秀英於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，具有證據能力等由（見原判決第四頁，理由壹）。敘明上訴人捨棄對陳余秀英之詰問，自已認無傳訊之必要。又原判決事實認定「八十九年年二月一日開標日時，……當日晚間，甲○○在陳余秀英住處向陳麗卿提及需用錢，陳麗卿以林明城始終未到場競標，其他互助會員亦不認識林明城，竟對甲○○提議冒林明城之名義競標，陳麗卿……、甲○○、陳余秀英……及某不詳姓名之成年男子基於……行使偽造私文書……之犯意聯絡與行為分擔，由甲○○冒林明城名義在空白紙上填寫競標利息（新台幣，下同）一萬八千元及競標者林明城署押之方式，依習慣表示擬投標會員競價投標之意思表示，用資偽造林明城以一萬八千元競標之標單之準私文書，投入標單盒內之後，自己則躲在後面廚房，於開標時間八時屆至，由陳余秀英一人在客廳內主持開標，而自標單盒取出上開偽造之標單，出示該偽造之標單予到場競標之會員（陳劉） 秀琴 、 鄭昭雄 之妻鄭陳阿盡看而行使之」等情；係依憑陳余秀英於偵訊時陳稱：「當天甲○○寫完標單後，就躲在牆後偷聽。」等語，為認定上訴人偽造標單之論據之一，並就上訴人偽造該標單之犯罪時間、地點為明白之記載。上訴意旨（一）核係未依卷內訴訟資料所為之指摘，自非上訴第三審之合法理由。（二）所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。經查上訴人於原審審判時，就審判長詢以：「對於被告（指上訴人）警詢……、原審（指第一審）、……所言，有何意見？（逐一提示並告以要旨）」答稱：「實在。」；再詢以「（對共同被告陳麗卿通緝、陳余秀英未到，有何意見？（提示並告以要旨）」答稱：「捨棄對共同被告陳麗卿、陳余秀英之詰問」等語（見更㈠卷第六一頁），其既陳明偵訊及第一審筆錄實在無誤，而未主張有與錄音內容不符之情形，又明示捨棄對陳麗卿、陳余秀英行使詰問之權利，原審就此未另為不必要之調查及說明，不得指為違法。又原判決理由載述證人陳麗卿於偵訊時陳稱：互助會至八十九年二月一日止，活會會員為 梁松榮 、林明城、秀琴、 楊光正 、「徐太太」、鄭昭雄、 李金英 及「盈祺空運」，八個名額等詞。上訴人於第一審亦供稱「……我是會員，當初陳麗卿跟我說他有欠賭債要招會來還錢……要我幫他找幾個會員幫他，張靜華、 簡進鎰 、 陳振龍 、 陳清榮 、『國巨洋傘』、 林靜怡 、『超亞汽車』、鄭昭雄、 邱元景 二個名額，是我找的， 陳春清 是我和陳麗卿去找來的，『國巨洋傘』、『超亞汽車』、鄭昭雄都是活會，其他都是死會……」、「……我只是好心幫陳麗卿、陳余秀英找人入會，陪陳麗卿去收錢，餘如答辯狀，又會單出去之後國巨洋傘遷到大陸，他的部分由我頂下來」各等語；另據上訴人於九十二年四月十八日提出之答辯狀略以：「會員甲○○、國洋巨傘部分係死會」等詞，足見上訴人嗣改稱：伊有二個活會云云，並不實在等旨（見原判決第九頁，理由貳、二之㈢、⑶）。已詳敘上訴人此部分之辯解如何不足採之理由。原審審判長於九十六年六月二十九日上午審判時，詢以：「尚有何證據請求調查？」上訴人答稱：「無。」等詞（見更㈠卷第六二頁背面），且在原審辯論終結前，亦未曾聲請調查證據。原審因本件事實俱已明瞭，未另為無益之調查，屬法院調查證據裁量權之適法行使，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，不得據為上訴第三審之合法理由。（三）證人就其得自他人之傳聞事實，於審判中到庭作證而為轉述者，乃傳聞供述（或稱傳聞陳述），為傳聞證據之一種。因所述非其本人親自聞見或經歷之事實，縱令於偵查或審判中對該傳聞證人訊問，或由被告對其詰問，仍無從擔保其陳述內容之真實性，如原始證人已在偵查或審判中陳述，不論其陳述與傳聞供述是否相符，該傳聞供述應不具證據能力。原判決援引證人鄭陳阿盡於第一審證述：「（標會當天）被告（指上訴人）躲在陳余秀英家廚房後面偷看，這是事後陳余秀英跟我講的」等語（見原判決第一０頁第一一至一三列）。既係鄭陳阿盡聽聞自陳余秀英之說詞，於第一審審判時為轉述，自屬傳聞供述，依上開說明，該傳聞證人鄭陳阿盡該部分所為之陳述，不具證據能力，應予排除。原判決併採為判斷之依據，雖與嚴格證明法則有所違背，然除去該部分之證據，依陳余秀英之證言及卷內其他證據資料，仍應為相同之認定，於判決結果不生影響，亦不得據為適法之第三審上訴理由。（四）其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，或單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其此部分上訴均違背法律上之程式，應予駁回。次按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。經查上訴人所犯輕罪之刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款所列之案件，原不得上訴於第三審法院，因重罪之行使偽造私文書部分，其上訴既非合法，而應從程序上予以駁回，牽連之輕罪即詐欺取財部分，亦無從併為實體上審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十月二十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官林勤純本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月三日
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