裁判字號：最高法院98年台上字第6403號刑事判決
裁判日期：民國98年10月29日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六四０三號上訴人甲○○選任辯護人 李承志 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年八月八日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第一八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十二年度偵字第一一二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人即未滿十四歲之被害人童姓女子（代號：00000000，係民國000年0月生，名字、年籍詳卷，下稱Ａ女）、證人即Ａ女之母（代號00000000Ｂ，姓名、年籍詳卷，下稱Ｂ女）、Ａ女之弟（代號：00000000Ｃ，00年0月生，姓名、年籍詳卷，下稱Ｃ男）、Ａ女之師陳○玲於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審之證述，佐以上訴人甲○○於檢察官訊問時及原審之供述，並有東元綜合醫院於九十二年二月二十五日所出具記載受驗人Ａ女之處女膜在七點鐘方向疑有陳舊性傷口之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（下稱本驗傷診斷書）、Ａ女住處照片在卷可稽。檢察官經上訴人同意，囑託法務部調查局對上訴人實施測謊鑑定結果，認定上訴人就其未強姦Ａ女、未與Ａ女發生性行為等問題，均呈情緒波動反應，研判有說謊等語，有該局九十二年四月二日調科參字第00000000000號測謊報告書（下稱本測謊報告書）暨測謊鑑定過程參考資料、九十六年一月二十五日調科參字第00000000000號函（下稱本法務部調查局函）附卷可稽，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：Ａ女、Ｃ男之指證均屬不實，伊未對Ａ女為強制性交云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而撤銷第一審關於強制性交部分不當之科刑判決，改判仍論以上訴人對於未滿十四歲之女子，以強暴、脅迫之方法而為性交之罪，量處有期徒刑七年二月，並敘明其未依九十五年七月一日修正施行前刑法第九十一條之一之規定，諭知上訴人於刑之執行前，令入相當處所，施以治療所憑理由。原判決已敘明所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠Ｃ男於警詢及第一審均證稱：上訴人對Ａ女為性交行為時，有以棉被蓋住二人身體；又Ａ女於第一審證述：伊於上訴人進入房間前，就關燈假裝睡覺等語，則Ａ女所在房間既未有照明，Ｃ男所證上訴人有上下抽動之性交動作等情，是否屬實，仍有疑問存在。原判決就此未為說明，即採信上述Ｃ男之證詞，資為認定上訴人犯罪事實之依據，有判決理由不備及矛盾之違法。㈡Ａ女於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審就上訴人對其為性交行為時之在場人數、上訴人如何進入房間等情，前後矛盾不一。原審未能調查Ａ女之指證是否與事實相符，即遽採Ａ女之證詞，作為判決之基礎，有調查職責未盡之違法。㈢法務部調查局對上訴人實施測謊鑑定時，鑑定人未依刑事訴訟法第二百零二條之規定，於鑑定前具結，法務部調查局出具之本測謊報告書，依同法第一百五十八條之三規定，不得作為證據；原審未命法務部調查局實施鑑定人到場，接受上訴人及其原審選任辯護人為詰問，即逕行採取本測謊報告書，作為判決之基礎，有判決不適用法則或適用不當之違法。㈣實施測謊鑑定時，上訴人就其中第八項問題「誠實回答嗎？」，並無說謊反應，此與其中第三項、第五項有關上訴人就其未強姦Ａ女、未與Ａ女發生性行為等問題，則呈現說謊反應，有彼此矛盾之情形存在。原判決僅以第八項問題與本案無關為由，即採取本測謊報告書作為認定上訴人犯罪事實之證據，有判決理由矛盾之違法。㈤Ａ女係指證上訴人於八十九年夏天，對其為性交行為，其時隔逾二年之久，於九十二年二月二十五日，才前往東元綜合醫院驗傷，則本驗傷診斷書所記載Ａ女之處女膜之傷口，是否上訴人所造成，仍有疑問。又卷附東元綜合醫院九十二年十一月二十日東密總字第0000000000號函（下稱本東元綜合醫院函）敘明，Ａ女之處女膜傷口，很難判斷係反覆性或單次性之傷害等語，亦不能證明Ａ女之處女膜之傷口，必然係上訴人所為。原判決說明縱Ａ女於事後有其他性交行為，仍無以解免上訴人對Ａ女為強制性交，本東元綜合醫院函不足據為有利於上訴人之認定等語，有判決理由不備及矛盾之違法云云。經查：㈠刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。所謂「法律有規定者」，包括同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五及第二百零六條等規定。又法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託醫院、學校或機關、團體為鑑定，並無必須命實施鑑定之人為具結之規定，此觀同條項將同法第二百零二條關於鑑定人具結義務之規定排除，未在準用之列即明。此與同法第二百零八條第二項明定，於實施鑑定之人為言詞報告或說明時，準用同法第二百零二條規定，顯屬有別。再依同法第二百零八條第一項規定，於上開囑託鑑定之情形，如須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定之人為之，並非以言詞報告或說明為必要。因此法院或檢察官囑託醫院、學校或機關、團體為鑑定，雖未命實施鑑定之人具結，其就鑑定之經過及其結果提出之書面報告，仍有證據能力；受囑託之醫院、學校或機關、團體提出書面報告，經法院或檢察官審酌個案具體情況，認為鑑定已經完備，而未命為實施鑑定之人，以言詞報告或說明，於法並無不合。卷附本測謊報告書（見偵查卷第五四頁）係檢察官於偵查中依刑事訴訟法第一百九十八條規定，囑託法務部調查局實施測謊鑑定，由法務部調查局依同法第二百零六條第一項規定，就鑑定之經過及其結果提出之書面報告，雖未經該實施鑑定之人於鑑定前具結，揆之上開說明，仍有證據能力。又稽之卷內資料，上訴人及其選任辯護人在原審並未聲請傳喚法務部調查局實施鑑定之人到庭以言詞報告、說明或接受詰問。而法務部調查局除提出本測謊報告書外，並提出包括測謊同意書、身心狀況調查表、測謊問卷內容題組、生理紀錄圖、測謊儀器運作情形、測謊施測環境評估、施測者專業資格證明、測謊程序說明等測謊鑑定過程參考資料為證（見上訴審卷第六二至七一頁）。原審雖未傳喚法務部調查局實施鑑定之人到庭報告、說明或接受詰問，然已審酌法務部調查局所提出本測謊報告書及測謊相關資料，並詳為說明本測謊報告書有證據能力所憑理由（見原判決第
九、一０頁），始援引對上訴人實施測謊鑑定之結果，資為認定上訴人犯罪事實之證據，尚無不合，難謂於法有違。㈡卷附本法務部調查局函敘明，上訴人實施測謊鑑定時，就其中第八項問題「誠實回答嗎？」，雖無說謊反應，但該問題本不屬本案相關問題，對研判上訴人有無說謊，並無實質意義等語（見原審卷第一五頁）。原判決因而援引本法務部調查局函，說明上訴人就測謊第八項問題，雖無說謊反應，然此與其中第三項、第五項有關上訴人就其未強姦Ａ女、未與Ａ女發生性行為等問題，呈現說謊反應等情，並無矛盾存在，尚無不合，要無上訴意旨所指判決理由矛盾之違法可言。㈢證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。查⑴Ａ女所在房間於晚間經熄滅燈光，充其量僅屬視線不良，並非毫無任何光源而完全不能視物。Ｃ男於原審所證其目睹上訴人將Ａ女拉到地上（按地板上舖設塑膠軟墊），上訴人與Ａ女蓋住棉被，上訴人有上下抽動之性交動作等情（見原審卷第五七頁），既均為上訴人龐大、持續、明顯之肢體動作，而非細微、瞬間、隱藏之行為舉止，應無礙於Ｃ男在微弱光線下目擊其事。原判決採取Ｃ男所證上情，據以認定上訴人犯罪事實，尚與事理不悖，於法無違。⑵原判決已詳為說明Ａ女迭於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審就上訴人對其為性交時在場人數、上訴人如何進入住處等情，前後固略有出入，然僅係Ａ女未能一次完足陳述而已，並非彼此有何矛盾之情形存在（見原判決第五至七頁），經核尚無不合。原審審酌Ａ女之指證有Ｂ女、Ｃ男、陳○玲之證述及本驗傷診斷書、本測謊報告書可佐，因而據以認定上訴人犯罪事實，並非單憑Ａ女之指證可比，此係事實審採證、認事職權之合法行使，又與事理不悖，難認有上訴意旨所指調查職責未盡之違法。⑶Ａ女雖時隔逾二年之久，於九十二年二月二十五日，才前往東元綜合醫院驗傷，然Ａ女係000年0月生，於驗傷時不過為年滿十五歲猶就讀國民中學之少女，於通常情形，應不致於具有性經驗。原判決審酌卷內所有事證，認定本驗傷診斷書所記載Ａ女之處女膜陳舊性傷口，係上訴人所造成，尚非事理所無，於法並無不合。至於卷附本東元綜合醫院函（見上訴審卷第四四頁）敘明，Ａ女之處女膜傷口，很難判斷係反覆性或單次性之傷害等語，雖不足據為不利於上訴人之認定，然仍無從據以證明Ａ女之處女膜傷口，絕非上訴人對Ａ女為性交行為所形成，亦不屬有利於上訴人之事證。原判決說明本東元綜合醫院函不足據為有利於上訴人之認定，難認有上訴理由所指判決理由不備及矛盾之違法。上訴意旨仍執前詞，或為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事實，任意指摘為違法，核均非適法之第三審上訴理由。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十月二十九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張春福
法官林勤純法官李錦樑法官陳國文法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月四日
K