裁判字號：最高法院98年台上字第6402號刑事判決
裁判日期：民國98年10月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六四０二號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年六月二十一日第二審判決（九十五年度上訴字第二一九二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第六五二０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○意圖謀取暴利，於民國八十九年五月間起，以「假報修、真走私」之借屍還魂方式，利用不知情之 胡定陸 、 王美雲 夫妻（均經不起訴處分）所經營以代辦槍砲、彈藥、刀械進出口及維修等為業之天劍企業有限公司（按起訴書誤載為「天劍股份有限公司」，下稱天劍公司），將經許可持有之老舊槍枝，以送往國外修理名義，申請出口，取得內政部警政署（下稱警政署）核發之出口許可證後，於出口報單上，虛偽填載新型槍枝型號，將老舊槍枝送往國外，復於購得新型槍枝後，另行刻上老舊槍枝之槍號，冒充為同一老舊槍枝送修完成，以矇混走私進口。被告於八十五年間，主動向胡定陸表示，欲委託胡定陸將老舊槍枝送往國外維修，胡定陸僅須負責蓋章、送件，每承辦一件可得新台幣（下同）一萬元之代辦費。胡定陸因而應允以天劍公司名義承辦槍枝送修業務，嗣因被告要求胡定陸取回槍枝，而將代辦費提高為二萬元，並約定在送件申請時，先收取一萬元為訂金，待申請核准取回槍枝後，再收取一萬元。於八十五年九月間， 郭得成 （經不起訴處分）合法持有之舊獵槍，因槍機拉柄故障、槍托及槍管膨脹、部分零件欠缺，致不堪使用。被告乃以十萬元之代價，向郭得成招攬送修槍枝，並表示送至國外修復後宛如新槍。郭得成因而將舊獵槍及十萬元交付被告。被告於八十五年十一月二十日，以天劍公司名義向警政署提出申請，並於八十六年三月十九日經內政部核准，發給「內政部核准槍械類入出境許可證」。甲○○即於不詳日期，持用上開許可證，將郭得成之舊獵槍送往國外，並另行訂購新獵槍，以矇混走私進口，由胡定陸以天劍公司名義領取槍枝，交付被告轉交郭得成。被告於八十六年八月一日，以郭得成名義匯款十萬元，至胡定陸之妻 王美雪 在第一銀行開立之帳戶，胡定陸扣除代辦費用二萬元，將餘款現金八萬元交還被告。甲○○又向合法持有舊獵槍之 吳蕃薯 、 蕭溪焰 、 王朝富 、 胡秋貴 、 盧宗佑 等人（下稱吳蕃薯等人）招攬送修槍枝，並陸續以天劍公司名義，申請九支槍枝送修，而於八十六年十二月二十九日，以郭得成之妻 陳秋如 （按陳秋如係郭得成表弟之妻，並非郭得成之妻）名義，匯款九萬元至同上王美雪在第一銀行所開立帳戶，充作訂金。於八十八年一月十四日至同年五月十二日間，所為申請陸續經內政部核准，發給「內政部核准槍械類入出境許可證」。因吳蕃薯等人咸認每支槍枝索價十萬元代辦費用過高，而未將吳蕃薯等人之老舊槍枝交付被告送修。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之未經許可運輸獵槍罪、懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品罪、刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪嫌等語。經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪。原判決已依卷內證據資料詳為說明，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略以：㈠郭得成於警詢陳稱：送修槍枝申請書係被告書寫，交予伊用印。被告有告訴伊，老舊槍枝送修後，就會像嶄新槍枝一樣等語，核與胡定陸於警詢所陳情節相符。又胡定陸於原審證述：有關送修老舊槍枝一事，始終係被告與伊接洽，伊對 陳義和 （上訴書誤載為「 陳毅和 」）根本沒有印象。被告未以自己名義，而以郭得成之名義匯款，居心何在。老舊槍枝根本沒有送到國外，伊不懂如何辦理槍枝維修，當初伊與被告談妥，天劍公司只要在被告提出之相關文件上用印即可等語。由上述郭得成、胡定陸之證詞，足認被告係以新槍假冒為修復之舊槍，事實上未將舊槍送至國外修理。原審未於審判期日傳喚郭得成到庭調查，致事實真相仍屬不明，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡胡定陸以天劍公司名義簽發之面額十二萬元支票，其受款人係被告。又胡定陸於原審證述：郭得成已陳稱並不認識伊，而伊也不認識郭得成，伊怎麼會交代郭得成匯款予伊。又伊不知郭得成之槍枝第二次送修之事，與伊無關。被告表明郭得成之槍枝送修費用，伊留下二萬元之代辦費，其餘八萬元退還被告。天劍公司只負責送件而已，並未將槍枝送至國外等語。又被告之選任辯護人於原審九十五年七月三日準備程序陳稱：郭得成之槍枝第二次送修，送回之槍枝與扣案之槍枝並不一致等語。本案重要爭點仍有疑義，事實真相猶為不明，原審未能細心勾稽，遽為採信被告之辯解，而諭知被告無罪，自有未當等語。經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決已綜合卷內證據資料，分別詳為說明其不採信胡定陸於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於被告之證述之理由（見原判決第六至十二頁），核與事理無違，於法尚無不合。至於郭得成之槍枝有二次送修一節，業經郭得成於第一審證述明確（見第一審卷第六六至六九頁）；又陳義和原本透過被告仲介向吳蕃薯購買舊獵槍，而在天劍公司交付被告二十萬元（陳義和係稱二十萬元，被告則稱十五萬元），由被告當場轉交胡定陸十五萬元，作為辦理吳蕃薯之舊獵槍送至國外維修之費用。嗣因無法買賣，吳蕃薯之舊獵槍亦未送至國外維修，被告乃將上開胡定陸以天劍公司名義簽發退還已收費用之面額十二萬元支票交付陳義和，以退還陳義和所交付部分價款等情，已據陳義和、胡定陸及被告於第一審證述或供述綦詳（見第一審卷第七四至七八頁）。原判決認定郭得成係委託第二次送修槍枝，因而以陳秋如名義匯款九萬元，至上開胡定陸之妻王美雪在第一銀行開立之帳戶，而非被告以之支付吳蕃薯等人送修九支槍枝之訂金（見原判決第八至十一頁），核與事理不悖，並無不合；又被告既將實際由郭得成所支付購買吳蕃薯之舊獵槍費用十五萬元，轉交胡定陸收受，則於買賣不成，亦未送修槍枝後，胡定陸以天劍公司名義簽發退還已收費用之面額十二萬元支票，其受款人記載為被告，並由被告轉交陳義和，以退還陳義和所交付部分價款，可謂合情合理，難謂有檢察官上訴意旨所稱事實不明而影響於判決可言。另被告之選任辯護人於原審九十五年七月三日準備程序期日陳稱：郭得成之槍枝有二次送修，第二次送回之槍枝與扣案之槍枝並非一致等語（見原審卷第二七頁），其原意在否認扣案之槍枝即係郭得成第二次送修所取回之槍枝，意即不能憑據扣案之槍枝證明有所謂「假報修、真走私」之事，而原判決已認定扣案之槍枝即係郭得成第二次送修取回之槍枝無訛（見原判決第五頁）。則被告選任辯護人在原審所指上情，與被告有無「假報修、真走私」之待證事實，已無直接關聯，尤難謂有檢察官上訴意旨所指事實不明並影響於判決情事。㈡刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查可能性及必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定。若已不能調查，或僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自屬欠缺調查之可能性及必要性，原審未依職權為無益之調查，並無違法之可言。稽之卷內資料，檢察官於原審並未聲請調查任何證據。又於原審審判期日調查證據完畢，審判長詢以「尚有何證據請求調查？」，檢察官、被告及其選任辯護人，均係陳稱「無」（按被告之選任辯護人具狀聲請調查證據，業經原審依聲請為調查）（見原審卷第一０九頁）。又郭得成已於第一審到庭，就其所見所聞包括送修之槍枝與取回之槍枝是否為同一槍枝等情，詳為證述（見第一審卷第六五至八一頁）；又有關天劍公司於八十五、八十六年間，自財政部基隆關稅局報關進口二批貨物之報單及相關資料，已逾保存年限，業依規定銷燬等情，有卷附財政部基隆關稅局九十五年七月十四日基普六字第0951020399號、九十五年七月三十一日基普六字第0951022542號函可稽（見原審卷第三二、三四頁）。原審未再依職權傳喚郭得成到庭，而為無益之調查，或就郭得成之槍枝究竟有無送往國外維修等情，再為調查，均難謂有檢察官上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原審就檢察官所提出及卷內所存證據等訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告犯罪之確切心證，因此撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，乃屬其證據取捨及判斷職權之合法行使。檢察官上訴意旨，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍憑己見為不同之評價，及就判決內已明白論斷之事項，執以指摘原判決違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴人被訴牽連涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之罪之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人被訴未經許可運輸獵槍罪、私運管制物品罪，既因上訴不合法而從程序上予以駁回，屬於輕罪之行使業務登載不實文書罪部分，無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。檢察官就此部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十月二十九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張春福
法官林勤純法官李錦樑法官陳國文法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月四日
Ａ