裁判字號：最高法院98年台上字第6362號刑事判決
裁判日期：民國98年10月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六三六二號上訴人甲○○
乙○○
載為：Z000000000）上列一人選任辯護人 鍾治漢 律師上訴人丙○○男民國00年00月0日生
丁○○男民國00年00月00日生上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年六月二十一日第二審判決（九十六年度上訴字第五五０號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十三年度偵字第八０四、二三０一、三０八八、五九００號＜原判決僅載及二三０一號，其餘均漏載＞），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○未經許可製造、持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及持有子彈；上訴人乙○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈；上訴人丙○○、丁○○共同未經許可製造、轉讓可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及轉讓子彈等犯行罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論甲○○以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新台幣（下同）拾萬元；又共同未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金拾伍萬元；又未經許可持有子彈罪，處有期徒刑陸月，併科罰金伍萬元；並分別為沒收之宣告，及就主刑部分定應執行有期徒刑 陸年 捌月，併科罰金貳拾伍萬元，暨為罰金易服勞役折算標準之諭知。又依修正前刑法牽連犯之規定，從一重論乙○○以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金拾伍萬元及諭知罰金易服勞役之折算標準，並為沒收之宣告。又論丁○○、丙○○以共同未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，各處有期徒刑陸年，均併科罰金貳拾萬元；又未經許可共同轉讓可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，各處有期徒刑叁年陸月，均併科罰金拾萬元；又未經許可共同轉讓子彈罪，各處有期徒刑拾月，併科罰金伍萬元；並分別為沒收之宣告，及均就主刑部分定應執行有期徒刑拾年貳月，併科罰金叁拾萬元，暨為罰金易服勞役折算標準之諭知。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就丙○○、丁○○否認改造手槍犯行之供詞及其等所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。一、甲○○上訴意旨略以：伊犯後深感後悔，且家中尚有母親、外籍配偶及三名幼子待照料，希冀能從輕量刑云云；二、乙○○上訴意旨略稱：㈠、由乙○○持有於民國九十三年五月一日扣案之改造手槍一枝、制式子彈十六顆，經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）鑑定，作成同年六月三日刑鑑字第0930102352號槍彈鑑定書，係以性能檢驗法鑑定，未填彈試射，原判決復未於理由中敘明擊發子彈時之彈丸面積動能為何、是否可在最具威力之適當距離穿透人體肉層等情，即認定上開槍枝具有殺傷力，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。㈡、原判決理由援引之刑警局九十六年五月二十三日刑鑑字第0960062420號函所採認槍枝具有殺傷力之認定標準，與其歷來鑑驗槍枝有無殺傷力之方法、標準相歧異，原判決未說明其何以不採「試射法」而採「性能檢驗法」為認定殺傷力有無之標準，有判決理由不備之違法。㈢、乙○○素行良好、無前科紀錄，尚有父母、妻子、在學子女二人及工廠員工二十餘人端賴其維持生活，且參酌其坦承犯行不諱，充分配合警方查案，詳細供明槍、彈之來源經過及販售、贈與者之姓名，主動帶同警方在家中工廠內查扣槍管等情，足證其犯後態度良好，又乙○○僅單純為研究發明槍鎖之用而持有槍枝，有卷附經濟部智慧財產局核發之專利證書在卷可證，是乙○○之犯罪情狀顯堪憫恕，乃懇請依刑法第五十九條之規定酌減其刑，並諭知緩刑等語。三、丙○○、丁○○上訴意旨略以：㈠、依原判決認定，丁○○、丙○○改造完成仿BERETTA廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍二枝，既係在同案被告甲○○製造交付機槍座之後，則 伊等 改造完成之時間應係「九十三年一月間」，惟原判決卻認定丁○○、丙○○係於「九十二年十二月間」，將上開二枝改造手槍之其中一枝及另一枝未貫通之槍管贈與同案被告乙○○，斯時，丁○○、丙○○二人既尚未改造完成，如何轉讓予乙○○，即有疑義，原判決此部分認定，有判決理由矛盾之違法。㈡、丁○○於警詢及偵查中均表示其所製造者為未貫通之槍管，並未坦承有將槍管予以貫通之事，且關於甲○○住處所查扣之仿BERETTA廠製造之改造手槍究係何人組裝一節，丁○○於警詢及偵查中供述亦前後不一，原判決逕將之採為判決基礎，有違證據法則，亦有判決理由矛盾之違法。㈢、丁○○、丙○○所製造之扣案改造手槍二枝，係由高雄市政府警察局三民第二分局逕送刑警局鑑定，顯與刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條規定不符，原判決未詳述上開槍彈鑑定書具有證據能力之理由，即遽採為判決基礎，有判決不載理由之違法。又上開槍彈鑑定書係以性能檢驗法加以檢驗，並未檢附實際試射之結果照片，不足證明上開改造手槍二枝具有殺傷力，原判決未送請刑警局以「試射法」進行鑑定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣、丁○○、丙○○二人係為轉讓予乙○○之目的，始將其中一枝槍管予以貫通，並組裝成扣案之仿BERETTA廠改造手槍，是丁○○、丙○○二人所為製造、轉讓槍枝之行為，具有方法、目的之牽連關係，應從重論以製造手槍一罪，原判決認定其二人所為製造、轉讓槍枝之犯行，應分論併罰，有判決適用法則不當之違法云云。惟按：㈠、依刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條等規定觀之，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均由法院或檢察官選任、囑託。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上之急迫及必要性，由該管檢察長對於轄區內之案件，事前概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察作為辦理之依據，此與由檢察官選任或囑託為鑑定，並無不同。本件既係警局依檢察官之事先概括授權，委請刑警局鑑定扣案槍、彈，自合於上揭規定，而得採為證據。㈡、槍枝之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取。本件扣案之槍枝、子彈，經送刑警局鑑定，該局採取國內外槍、彈鑑定領域共同認可之「性能檢測法」鑑定完畢，確認該上揭槍枝、子彈均具殺傷力，有刑警局鑑驗書在卷可憑。上開鑑定報告係由負責鑑定之專業人員，憑其智識、經驗，就槍枝結構、動能及為制式子彈等判斷其具殺傷力，鑑定結果並無不盡或不實之情形，縱未試射，亦無礙於其是否具殺傷力之認定。原審未將扣案槍枝再送試射子彈，為無益之鑑定，即難謂有調查職權未盡之情形。原判決以扣案槍枝經上述鑑定認具殺傷力，執為論罪之依據，於法自無違誤。㈢、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決綜核丁○○於警詢、偵查中之自白，證人即共同被告甲○○、乙○○之證述，及在甲○○、乙○○處所查扣之改造手槍、制式子彈確具殺傷力之情，亦有槍、彈鑑定書在卷可憑等證據資料，憑以認定丙○○、丁○○二人確有與甲○○共同製造具有殺傷力之改造手槍犯行之論據。而以丙○○、丁○○所辯：我們製造之槍管均係未貫通的，我們送給甲○○、乙○○之槍枝是組裝未貫通的槍管，並非具殺傷力之槍枝云云，均為卸責之詞，殊無足取，於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁、說明。所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。丙○○、丁○○上訴意旨任意指摘原判決有理由矛盾及採證違法云云，自非適法之第三審上訴理由。再原判決所記載丙○○、丁○○於九十二年十二月轉讓改造手槍予乙○○一節（見原判決第五頁，事實四），其中「九十二年十二月」明顯係誤寫（原應為九十三年一月），因與全案情節及判決主旨不生影響，是該部分瑕疵不足以影響判決結果，亦不得執為適法之第三審上訴理由。㈣、修正前刑法第五十五條所謂之牽連犯，必須二個以上之行為間，有方法或結果行為與目的行為之牽連關係者，始足構成，亦即必須以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方有牽連關係之可言。本件原判決就丙○○、丁○○二人改造手槍完成之後，始另行起意將其中一枝改造手槍及未貫通之槍管（非主要組成零件）轉讓予乙○○，認丙○○、丁○○所犯製造、轉讓二罪係犯意各別，行為不同，應分論併罰，業已依據證據調查之結果，詳加論斷，自不容任意指為違法，而據以提起第三審上訴。㈤、丙○○、丁○○上訴意旨就上揭轉讓子彈部分，以及甲○○上訴部分，並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或有何違法情事，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。又本件本院既應為程序上之上訴駁回判決，甲○○、乙○○所請諭知較輕之刑或宣告緩刑，無從斟酌，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十月二十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官林勤純本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月四日
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