裁判字號：最高法院99年台非字第334號刑事判決
裁判日期：民國99年11月25日
裁判案由：妨害自由
最高法院刑事判決九十九年度台非字第三三四號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 許中新 上列上訴人因被告妨害自由案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十九年七月二十八日第一審之確定判決（九十九年度簡字第六一八六號，聲請簡易判決處刑案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第一五０一六號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
許中新犯恐嚇危害安全罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用累犯規定，屬法院認定事實與適用法律之基礎，自應依職權調查。次按應併合處罰之數罪，經分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑執行完畢，由檢察官聲請定其應執行之刑確定後，其前已執行有期徒刑之部分，僅應在應執行之刑扣除，而不能認已執行完畢（最高法院九十八年度台非字第二六０號判決參照）。查被告許中新前因竊盜案件，經台灣新竹地方法院以九十五年度易字第五七七號判決判處有期徒刑四月確定，嗣經該院以九十六年度聲減字第二二二六號裁定減為有期徒刑二月；又因竊盜案件，經台灣台中地方法院以九十六年度易字第一七八七號判決判處有期徒刑四月確定，再經該院以九十六年度聲減字第七六六五號裁定減為有期徒刑二月，並將上開二案定應執行刑為有期徒刑三月，雖於民國九十七年二月二十七日執行完畢，惟被告於九十年、九十四年間另犯業務侵占罪，又經台灣高等法院花蓮分院以九十八年度上更㈠字第六六號判決判處有期徒刑一年九月，於九十九年四月二日確定，復經該院以九十九年度聲字第一三六號裁定將該業務侵占案與前開先執行之二件竊盜案，再定應執行刑為有期徒刑一年十一月，有上開裁定、刑案資料查註紀錄表及執行案件資料表等在卷可稽。揆諸上開說明，被告前開先執行之二件竊盜案部分，僅應予以扣除而不能認已執行完畢。原判決認定被告於九十八年八月二十二日犯本件恐嚇危害安全一案，自應不構成累犯。詎原判決未依職權查明，逕認被告前開之二件竊盜案，已於九十七年二月二十七日執行完畢，而依累犯論科並加重其刑，顯有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院大法官會議釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，倘被告不合累犯之要件，而事實審並未詳加調查，致判決時適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然為違背法令。另按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、第五十一條第五款，定有明文。故刑法第四十七條第一項所定「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上先予執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。本件被告許中新前因竊盜案件，經台灣新竹地方法院九十五年度易字第五七七號判決判處有期徒刑四月確定，嗣經該院以九十六年度聲減字第二二二六號裁定減刑為二月；又因竊盜案件，經台灣台中地方法院以九十六年度易字第一七八七號判決判處有期徒刑四月確定，嗣經該院以九十六年度聲減字第二二二六號裁定減刑為二月，並將上開二案定應執行刑為有期徒刑三月，雖於九十七年二月二十七日執行完畢，惟被告於九十年、九十四年間另犯業務侵占罪，經台灣高等法院花蓮分院以九十八年度上更㈠字第六六號判決判處有期徒刑一年九月，復經該院以九十九年度聲字第一三六號裁定將該業務侵占案與前開先執行之二件竊盜案，再定應執行刑為有期徒刑一年十一月，有刑案資料查註紀錄表及執行案件資料表等在卷可稽。然其先前所犯竊盜二罪已執行有期徒刑部分，依上開說明，僅應予扣除而已，不能認為於九十七年二月二十七日已執行完畢。故被告本件於九十八年八月二十二日所犯恐嚇危害安全罪，即與累犯之構成要件不符。原審對於是否構成累犯之加重事實，未就卷內所附之被告前案紀錄表予以詳查，遽論以累犯並加重其刑，自屬依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法則不當，而顯然於判決有所影響，判決當然違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，，刑法三百零五條、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十九年十一月二十五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官陳國文法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月一日
Ｅ附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百零五條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。