裁判字號：臺灣花蓮地方法院99年訴字第68號刑事判決
裁判日期：民國99年11月02日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決99年度訴字第68號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人蔡文欽律師（法律扶助基金會指派）上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4445號），本院判決如下：
主文甲○○犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應於本判決確定之日起陸月內，向公庫支付新臺幣伍萬元。扣案之空氣槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號），沒收之。
事實
一、甲○○明知槍砲彈藥刀械管制條例所列之槍械，未經主管機關許可，不得任意持有，竟於民國97年8月間某日，在花蓮市○○路○○號「紅色警戒」專賣店，購得可發射金屬具有殺傷力之空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），未經許可而持有上開空氣槍。嗣於98年9月22日17時5分許，於花蓮縣富里鄉新興村東興121號住處為警查獲，並扣得上開空氣槍1支。
二、案經海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、就內政部警政署刑事警察局98年9月29日刑鑑字第0980136914號鑑驗書部分：
(一)按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函及最高法院96年度台上字第2860號判決參照）。是本案扣案之空氣槍1支，既係經海岸巡防署巡防總局東部地區巡防局送請轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關即內政部警政署刑事警察局鑑定，揆諸前揭說明，該鑑定機關所出具之槍彈鑑驗書即屬傳聞證據之例外。被告甲○○之辯護人認該局98年10月12日刑鑑字第0980136914號鑑驗書有傳聞法則之適用，而無證據能力，容有誤會。
(二)被告之辯護人雖於本院審理中復稱上開鑑驗書不夠嚴謹，對於鑑測過程並無記錄亦無說明如何獲得結論，故無證據能力等語，惟按鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為鑑定時，受囑託之鑑定機關應將鑑定經過及其結果一併載明鑑定報告書中，始符法定記載要件而具備證據資格。惟鑑定機關未必知悉此項製作鑑定報告書之程式規定，若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果，而未載明其鑑定經過，此種欠缺法定記載要件之鑑定報告並非不可補正，法院自應先命受囑託機關補正，必要時並得通知受囑託機關實施鑑定之人以言詞報告或說明，使之完足，不得逕以其欠缺法定記載要件，即謂無證據能力（最高法院94年度台上字第6881號判決意旨參照）。本件扣案空氣槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定，該局於上開鑑驗書中載稱：鑑驗方法：檢視法、性能檢驗法、動能測試法；鑑驗結果：送件空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認係氣體動力式槍枝，以填充氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑6.0公釐、重量0.88公克）最大發射速度為每秒118公尺，計算其動能為6.1焦耳，換算其單位面積動能為每平方公尺21焦耳，雖對鑑定經過及結果簡略記載，然該局經本院發函命補充後，於99年5月7日以刑鑑字第0990037665號函，就該次鑑定經過及鑑定結果為詳細之說明（見本院卷第42頁），足以補正先前鑑驗書之不足，是上開鑑驗書仍具證據能力。
二、就其他供述證據部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查檢察官、被告及辯護人就本件所引用之供述證據，未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌此部分證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，或有何顯不可信之情況，認為以之作為證據為適當，應有證據能力。
貳、實體事項
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第84頁），並有查獲之上開空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）扣案可資佐證。上開扣案之空氣槍經警以直徑6公釐之彈丸進行初篩試射，測試結果能夠完全貫穿厚達0.55公釐之鋁板；嗣經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定結果，認係氣體動力式槍枝，以填充氣體為發射動力，經以金屬彈丸（直徑6.0公釐、重量
0.88公克）測試3次，發射速度分別為每秒118、115、114公尺，換算其單位面積動能為每平方公分21、20、20焦耳，有花蓮縣警察局氣體動力式槍枝動能初篩報告表、內政部警政署刑事警察局98年10月12日刑鑑字第0980136914號鑑驗書及
99年5月7日刑鑑字第0990037665號函各1份在卷可參（見警卷第21頁，偵卷第26-28頁，本院卷第42-43頁），又單位面積動能達20焦耳/平方公分，足以穿入人體皮肉層（依日本科學警察研究所之研究結果），有上開鑑驗書所附司法院秘書長81年6月11日秘臺廳（二）字第06985號函釋示可佐，可徵上開空氣槍具有殺傷力無訛。此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物清單、扣押物品目錄表各1份及照片8張附卷可稽（見偵卷第29、51-54頁，警卷第16-20頁），本件事證已臻明確，被告持有上開改造空氣槍之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪。按不具殺傷力且無危害安全之虞之空氣槍係合法而容易取得之休閒娛樂商品，而改造此類空氣槍，所需零件易於取得，亦無須高度之技術，倘人民僅出於休閒、娛樂等動機而改造合法之空氣槍，雖已達殺傷力標準，但若其殺傷力甚微，對他人生命、身體、自由、財產等法益之危險甚低，業據司法院大法官會議釋字第669號解釋意旨揭諸甚明，從而由該解釋以觀，具有殺傷力之空氣槍之罪責內涵顯與其他槍械輕重有別，另佐以被告所持有具有殺傷力之空氣槍數量單一，復僅為個人興趣而持有，倘科以該條項最輕法定本刑，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，而有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條減輕其刑。爰審酌被告持有上開空氣槍之動機及目的，對於社會秩序雖有所危害，然其情節尚非重大，及其犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。查被告無任何前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，其素行良好，因一時失慮，偶罹刑典，且犯後坦承犯行，經此偵查、審判之教訓，自當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年。又斟酌被告犯罪情節，依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應於本判決確定之日起6月內向公庫支付新臺幣5萬元，以懲不法，並勵自新。扣案空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），於本院送內政部警政署刑事警察局鑑定後，再送至法務部調查局鑑定時，已因槍機端瓦斯嘴周邊洩漏氣體，無法封存填充之氣體，且扣動扳機無作用，機械性不良，無法進行試射，依整體現況認無法發射彈丸不能使用，有該局鑑定通知書1紙在卷可參（見本院卷第50頁），是上開空氣槍現已不具殺傷力，而非違禁物，然仍為供被告犯罪所用之物，且為被告所有，業據被告自承在卷，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林英正到庭執行職務。
中華民國99年11月2日
刑事第三庭審判長法官李世華
法官湯國杰法官吳育汝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年11月2日
書記官附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。