裁判字號：最高法院99年台上字第7394號刑事判決
裁判日期：民國99年11月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七三九四號上訴人 江再 發上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年七月六日第二審判決（九十八年度上訴字第四八０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第四五一三號、九十七年度毒偵字第九一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷部分（販賣第一級毒品部分）：本件原判決認定上訴人江再發有其事實欄所載之販賣毒品犯行，因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審此部分之上訴。固非無見。
惟查：（一）毒品危害防制條例所謂販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其販賣毒品之犯罪即告完成。故行為人於販入毒品之初或賣出之時，是否有營利之意圖，攸關該罪成立與否之認定，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應詳予調查認定，於判決事實詳加記載，並於理由欄內敘明其所憑之證據及心證理由，始為適法。原判決認定上訴人基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，先於不詳時間、地點向不詳姓名年籍之人販入海洛因，再於民國九十七年三月十二日以新台幣二萬一千元之代價販售第一級毒品海洛因一包（重量約一錢）予 李文獻 牟利，但未說明認定上訴人主觀上有營利意圖之依據及理由，尚嫌理由不備。（二）審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認；又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨；而審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證；刑事訴訟法第一百六十四條第一項、第一百六十五條第一項、第四十七條分別定有明文。上開規定依同法第三百六十四條，為第二審審判所準用。其立法意旨乃基於直接審理原則，舉凡法院採為判決基礎之證據，均應於審判期日由審判長踐行調查之程序，賦予當事人適當之辯論機會，用以擔保證據資料之正確性。苟未踐行上述法定程序，自有應於審判期日調查證據未予調查之違法，若採為論罪之基礎，其判決當然違背法令。原判決理由內說明：依證人 蔡陸 於第一審之證詞，足認上訴人於九十七年三月十八日前曾經販賣毒品予李文獻，原判決附表一編號６所示小皮包，可供上訴人攜帶欲出售之毒品，編號８所示吸管，可供上訴人準確測量重量，分裝毒品販賣所用，均足輔以證明上訴人確有販賣毒品之犯行（見原判決第十一頁第十七行以下、第十二頁第十五至十九行），為其認定上訴人販賣第一級毒品犯罪之依據。惟原審於九十八年六月二十四日審理期日，審判長並未提示蔡陸之證詞及小皮包、吸管令上訴人辨認或告以要旨，有上開審判筆錄在卷可查，依前說明，其所踐行之訴訟程序，自屬於法有違，原判決遽採為論罪之基礎，其判決當然違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分（施用第一、二級毒品部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人供承有施用第一級毒品犯行，卷附台南縣警察局麻豆分局函及所附尿液對照表、正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告，暨扣案毒品海洛因、吸食器等證據資料，認定上訴人有原判決事實欄所載之施用第一級毒品犯行，已於理由內依據卷證資料詳予說明，認上訴人犯行明確。而維持第一審論處上訴人施用第一級毒品（累犯）罪刑，並駁回其在第二審之上訴，已詳述所憑之證據及其認定之理由。上訴意旨略以：伊自始即坦承犯行，態度良好，且僅施用毒品一次，原判決未依刑法第五十七條及五十九條審酌，減輕或從輕量處其刑，亦未說明其不採之理由，判決違法云云。惟查：量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。原判決已於理由內敘明第一審已依法審酌上訴人前科犯行、犯後態度及其他犯罪之一切情狀，而於法定刑內量處適當之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用權限，不能指為違法。又刑法第五十九條之規定，係裁判上之酌減，乃法院於職權範圍內得為酌定之事項，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至於犯罪之動機、手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。而上訴人有多次施用毒品前科再犯，綜合其犯罪情狀觀之，並無可資憫恕之處，原判決未依刑法第五十九條規定酌減其刑，亦無違法可言。上訴意旨就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，均非適法之第三審上訴理由。此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。上訴人被訴施用第二級毒品安非他命部分，原審係依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，該罪最重本刑為三年有期徒刑，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人復就此部分一併提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年十一月二十五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官段景榕法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月一日
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