最高法院99年度台非字第324號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台非字第324號刑事判決

裁判日期：民國99年11月25日

裁判案由：妨害自由

最高法院刑事判決九十九年度台非字第三二四號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 許中新 上列上訴人因被告妨害自由案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十九年四月三十日第一審確定判決（九十九年度簡字第三五九一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵緝字第九０九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
許中新犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之水果刀壹把沒收。
理由非常上訴理由稱：「按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用累犯規定，屬法院認定事實與適用法律之基礎，自應依職權調查。次按應併合處罰之數罪，經分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑已執行完畢，由檢察官聲請定其應執行之刑確定後，其前已執行有期徒刑部分，僅應在應執行之刑扣除，而不能認已執行完畢（最高法院九十八年度台非字第二六０號判決參照）。查被告許中新前因竊盜案件，經台灣新竹地方法院以九十五年度易字第五七七號判決判處有期徒刑四月確定，嗣經該院以九十六年度聲減字第二二二六號裁定減為有期徒刑二月；又因竊盜案件，經台灣台中地方法院以九十六年度易字第一七八七號判決判處有期徒刑四月確定，再經該院以九十六年度聲減字第七六六五號裁定減為有期徒刑二月，並將上開二案定應執行刑為有期徒刑三月，雖於九十七年二月二十七日執行完畢，惟被告於九十年、九十四年間另犯業務侵占罪，又經台灣高等法院花蓮分院以九十八年度上更㈠字第六十六號判決判處有期徒刑一年九月，於九十九年四月二日確定，復經該院以九十九年度聲字第一三六號裁定將該業務侵占案與前開先執行之二件竊盜案，再定應執行刑為有期徒刑一年十一月，有上開裁定、刑案資料查註紀錄表及執行案件資料表等在卷可稽。揆諸上開說明，被告前開先執行之二件竊盜案部分，僅應予以扣除而不能認已執行完畢。原判決認定被告於九十八年八月三十一日犯本件恐嚇危害安全一案，自應不構成累犯。詎原判決未依職權查明，逕認被告前開之二件竊盜案，已於九十七年二月二十七日執行完畢，而依累犯論科並加重其刑，顯有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷，在裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。本件被告許中新因竊盜案件，經台灣新竹地方法院以九十五年度易字第五七七號判處有期徒刑四月確定，嗣減刑為有期徒刑二月，又因竊盜案件，經台灣台中地方法院以九十六年度易字第一七八七號判決判處有期徒刑四月確定，並減刑為有期徒刑二月，以上二罪經法院定其執行刑為有期徒刑三月，雖於民國九十七年二月二十七日執行完畢，惟被告於九十年、九十四年間所犯業務侵占罪，經台灣高等法院花蓮分院以九十八年度上更㈠字第六十六號判處有期徒刑一年九月，於九十九年四月二日確定，復由該院將此業務侵占罪與前開二竊盜罪再定執行刑為有期徒刑一年十一月，有相關資料在卷可稽。則被告因懷疑 唐啟勝 與其妻有曖昧關係，於九十八年八月三十一日持水果刀前往台北縣板橋市○○街○○○號附近追趕唐啟勝，大喊「我要給你死」，以加害生命、身體之舉動恐嚇唐啟勝，所犯刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪，依首揭說明，即不構成累犯。原判決竟以累犯論處並加重其刑，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並諭知如主文第二項所示之刑及易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百零五條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
中華民國九十九年十一月二十五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十一月三十日
Q附錄：
刑法第三百零五條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。